База решений
и правовых актов

Определение о возобновлении производства по делу №08-321/2014 

по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

исх. РБ-08/3834 от 17.03.2015

Председатель Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе Биктимиров Р.Г. – заместитель руководителя, рассмотрев материалы дела № 08-321/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении  ОАО «ВымпелКом» (123083, г. Москва, ул.Восьмого Марта, д. 10, стр.14; адрес филиала ОАО «ВымпелКом» в Республике Татарстан, РТ, г. Казань, ул.Спартаковская, д. 6 а/я 207, ИНН: 7713076301), ООО «ОСК» (РФ, 115114, г. Москва, ул. Летниковская, д.10, стр.1 ИНН: 7705658056), ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (юр. адрес: 127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д.16, стр. 6; почтовый адрес: 127018, ОПС №18, а/я 134; ИНН: 7715829230), ООО «СофтПрофи» (450005, Республика Башкортостан, г.Уфа, ул.Достоевского, 139,1,3, ИНН 0278138308), НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт»  по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 08.04.2014 г. в 18 часов 24 минуты, на мобильный номер <...> <...> с номера Sky Lounge, смс-центр +79037011111, с текстом следующего содержания: «У нас новые супер акции: Кальян на фрукте 89р Коктели по 55р т. 784333»,

Установил:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации  о рекламе.

В Управление поступило обращение гражданина (вх. № 998/ж от 25.04.2014г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 08.04.2014 г. в 18 часов 24 минуты, на мобильный номер <...> <...> с номера Sky Lounge, смс-центр +79037011111, с текстом следующего содержания: «У нас новые супер акции: Кальян на фрукте 89р Коктели по 55р т. 784333».

Согласно выписке из Российского плана нумерации по состоянию на 01.05.2014., размещенной на сайте Федерального агентства (Россвязь) по адресу http://www.rossvyaz.ru/docs/articles/DEF-9x.html, номер <...> входит в состав ресурса нумерации, выделенного ОАО «ВымпелКом»:

АВС/ DEF	От	До	Емкость	Оператор	Регион
903	7000000	7999999	1000000	Вымпел-Коммуникации	Москва и Московская область

Согласия на получение подобных сообщений заявитель не давал. Так же заявитель представил письменное разрешение на обработку своих персональных данных.

Данный факт имеет признаки нарушений части 1 статьи 18  Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»).

Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, поступившая на мобильный номер <...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемые соответствующим рекламодателем.

В целях установления рекламораспространителя Управлением был направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер смс-центра  +79037011111 -  ОАО «ВымпелКом» (исх. № РБ-08/6885 от 21.05.2014г.)

Управлением от ОАО «ВымпелКом»  получены следующие документы и сведения  (вх.№ 6319 от 23.06.2014г.; 8697 от 20.08.2014г.):

1)Письменные пояснения (исх. № 1079 от  23.06.2014г.; № 1516 от 20.08.2014г.);

2)Копия договора об оказании услуг связи «Билайн» №501770059 от 20.11.2013г.

3)Копия дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2013 г. к договору №501770059 от 20.11.2013г.

Из анализа представленных ОАО «ВымпелКом» документов, что данная смс-рассылка осуществлена ООО «ОСК» в соответствии с заключенным между                              ОАО «ВымпелКом» и ООО «ОСК» договором на оказание услуг связи «Билайн» №501770059 от 20.11.2013г. (далее - Договор) и дополнительным соглашением № 1 от 20.11.2013г. к данному договору, согласно которому ОАО «ВымпелКом» как оператор связи принял на себя обязанность по предоставлению доступа ООО «ОСК» к своему программно-аппаратному комплексу для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц. ОАО «ВымпелКом» указывает, что согласно условиям соглашения ООО «ОСК» получило доступ к Интерфейсу (платформе смс-центра, являющейся техническим средством связи), который предоставил ООО «ОСК»  возможность отправки смс-сообщений через интернет, посредством веб-интерфейса по телематическим каналам. При этом в качестве отправителя смс-сообщения у абонента – получателя может отображаться смс-центр Билайн, имеющий номер <...> .  ОАО «ВымпелКом» отмечает, что в соответствии с дополнительным соглашением  ООО «ОСК» обязуется не использовать предоставляемую ему услугу в целях распространения смс-сообщений, предназначенных по своему содержанию неопределенному кругу лиц, в адрес пользователей, не давших свое согласие на получение таких сообщений. Также поясняет, что техническое и фактическое формирование смс-сообщения, формирование базы получателей и рассылка по адресатам смс-сообщения, осуществлялась ООО «ОСК», в пользование которому предоставлен номер.

ООО «ВымпелКом» также обращает внимание на то, что являясь оператором связи, ООО «ВымпелКом» оказывает услуги по приему, обработке, хранению, передаче, доставки сообщений электросвязи или почтового  сообщения. Действия оператора связи по прием, обработке, хранению, передаче, доставки сообщений означает лишь техническое доведение целого сообщения до абонента, при этом до потребителя (абонента) доводится только само сообщение, а не его содержание. ООО «ВымпелКом» указывает, что при предоставлении услуг связи оператор не имеет права на ознакомление с содержанием смс-сообщений, а следовательно, и их блокировку, разделяя содержание одних сообщений по признаку рекламы от других.  

 В Управление от ООО «ОСК» поступили следующие документы и сведения (вх. № 8933 от 26.08.2014г.):

1)Письменные пояснения (исх. № 482 от 21.08.2014г.);

2)Копия договора №SMS-38/12-13 от 01.12.2013г.

Исходя из которых установлено, что названное смс-сообщение отправлено ООО «Девино Телеком» на основании договора  №SMS-38/12-13 от 01.12.2013г., заключенного между ООО «Девино Телеком» и ООО «ОСК», в соответствии которым ООО «ОСК» предоставило ООО «Девино Телеком»  возможность отправки смс-сообщений клиентам или иным, указанным ООО «Девино Телеком» третьим лицам посредством подключения и обслуживания ООО «Девино Телеком» в электронной системе «SMSFinance».

           ООО «ОСК» указывает, что ООО «ОСК» оказывает своим клиентам услуги по предоставлению доступа к программному обеспечению ООО «ОСК», обеспечивающему доставку смс-сообщений адресатам клиентов, и право использования программного обеспечения по его функциональному назначению. В соответствии с договором, формирование и отправка смс-сообщений осуществляется клиентами самостоятельно, без согласования с ООО «ОСК» текстов и адресатов направляемых сообщений. Также поясняет, что программное обеспечение ООО «ОСК» лишь осуществляет передачу текста смс-сообщений и номера адресата сообщение на оборудование оператора связи. При этом, в соответствии с условиями договора  клиент обязуется не использовать услуги ООО «ОСК» в целях распространения информации, не запрошенной получателем, либо информации, от получения которой получатель предварительно отказался.

         Управлением получены документы и сведения, а также письменные пояснения от ООО «ДевиноТелеком», согласно которым отправителем вышеназванного смс-сообщения является ООО «СофтПрофи». ООО «Девино Телеком» указывает, что ООО «ДевиноТелеком» предоставляет ООО «СофтПрофи» техническую возможность отправки смс-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» на основании договора № ДТ-А/023803 от 23 мая 2014г. ООО «Девино Телеком» дополнительно указывает, что на основании п. 3.3.1. Дополнительного соглашения №1 от 23 мая 2014г. (далее –Соглашение) ООО «Софт Профи» обязано соблюдать требования законодательства РФ, в том числе закона «О рекламе». На основании п.3.3.2. Соглашения ООО «СофтПрофи» обязано получить от получателя письменное согласие на получение смс-сообщений. Также ООО «Девино Телеком» указывает, что на основании п.3.3.3 и п.3.3.4. ответственность за содержание смс-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номер абонентов для отправки смс-сообщений несет ООО «СофтПрофи».

         Также в Управление поступили документы и сведения от ООО «СофтПрофи»              (вх. № 11062 от 15.10.2014г.), из анализа которых следует, что названное смс-сообщение отправлено Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» на основании договора №ДУ 161112/01 от 16.11.2012г. (далее – Договор) заключенного  между  ООО «СофтПрофи» и Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт».

ООО «СофтПрофи» поясняет, что по условиям Договора ООО «СофтПрофи» предоставляет Некоммерческому Партнерству «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке Коротких и Длинных смс-сообщений по сети оператора. Услуга предоставляется через веб-кабинет и по стандартным протоколам обмена информацией в сети интернет. ООО «СофтПрофи» указывает на то, что оно предоставляет только доступ к программному приложению на основании Договора. Также ООО «СофтПрофи» указывает, что ООО «СофтПрофи» не является создателем (изготовителем) и распространителем смс, никаких рассылок не производит. Некоммерческое Партнерство «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» самостоятельно (после авторизации по логину и паролю) производит все необходимые действия начиная с момента подготовки его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Из анализа представленных Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» документов следует, что отправителем вышеназванного смс-сообщения является  <...>. Так между <...> и НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» заключен договор № ДУ возмездного оказания услуг от 03 декабря 2012г.

         В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации,  является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение  требований, установленных  частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель.

Определением от 23 сентября 2014 года производство по делу №08-321/2014 было приостановлено в связи с необходимостью установления местонахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Поскольку обстоятельства, вызвавшие приостановление производству по делу №08-321/2014 устранены, а также в соответствии с 5 абзацем пункта 35 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

Определил:

1.Отложить рассмотрение дела №08-321/2014.

2.Назначить рассмотрение дела на 31 марта 2015 г. в 13 час. 50 мин. по адресу:

г. Казань, ул. Московская, д.55, 2-й этаж, зал заседаний.

3.Привлечь к участию в рассмотрении дела <...>  (423823, г. Набережные Челны, ул. Ш. Усманова, д. 66, кв. 149; ИНН: 165053498277; ОГРНИП: 312165024100020) в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения Федерального закона «О рекламе».

4.<...>  в срок до 27 марта 2014 г. представить следующие заверенные копии документов и сведений:

копию паспорта (старица с Ф.И.О., датой и местом рождения,<...>страница с адресом регистрации);

согласие абонента <...>на данную смс-рассылку

договор (-ы) на распространение вышеуказанных смс-сообщений  с приложением счетов, платежных поручений, актов выполненных работ;

письменное объяснение о том, каким образом осуществлялась вышеуказанные рассылки;

информацию о том, какие фактически действия совершил <...>  для осуществления отправки вышеуказанного смс-сообщения;

информацию о том, кем был определен текст вышеуказанного смс-сообщения;

информацию о том, кто определил получателя (адресата) данного смс-сообщений;

информацию о том, кто предоставил базы абонентов для рассылки данного смс-сообщения;

представить информацию о цепочке лиц,  при участии которых осуществлена отправка указанного смс-сообщения; информацию о договорах, заключенных между данными лицами, на основании которых осуществлена отправка этого смс-сообщения;

представить всю имеющуюся информацию о лицах, состоявших в указанной цепочке, в том числе информацию о имеющихся контактах каждого лица (почтовый адрес (в случае, если с данным лицом ведется переписка по почте), адрес электронной почты, по которой ведется переписка с данным лицом, телефоны должностных лиц указанного общества, с которыми поддерживается (поддерживалась) связь).

иные документы и сведения, имеющие значение для дела, при наличии возражений – нормативное и документальное их обоснование. 

При подготовке ответа на данное определение просим формировать ответ попунктно, согласно списку запрашиваемой информации.

Непредставление в установленный срок сведений по требованию антимонопольного органа, либо представление заведомо недостоверных сведений (информации) влечёт административную ответственность, предусмотренную частью 6 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Явка законных представителей ОАО «ВымпелКом», ООО «ОСК», ООО «Девино Телеком», ООО «СофтПрофи», НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» или представителей с доверенностью для участия в конкретном делопроизводстве (№08- 321/2014), в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, для участия в рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе обязательна.

Явка <...>  или его представителя с доверенностью для участия в конкретном делопроизводстве (№08- 321/2014), в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, для участия в рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе обязательна.