База решений
и правовых актов

Решение по делу  №08-770/2014  

исх. РБ-08/3909 от 18.03.2015

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<...>

рассмотрев дело № 08-770/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе  в отношении отношении ЗАО «Пенза-GSM» (414000, Астраханская область, г.Пенза, ул.Лычманова,44; ИНН: 3015038500), ООО «Прометей» (414040,  Астраханская область, г. Пенза, ул. Победы, 41, Офис 47; ИНН: 3025008254), ООО «Телеком» (414040,  Астраханская область, г. Пенза, ул. Победы, 41, Офис 47; ИНН: 3015102378)  по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия 12.09.2014г. в 10 часов 45 минуты, на мобильный номер <...> <...> с номера +79085346156, смс-центр +79023700508, с текстом следующего содержания: «СМС рассылка-лучшая реклама по низкой цене 89179235725 NetAdver.com».,

Установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации  о рекламе.

В Управление поступило обращение гражданина (вх. №2085/ж от 17.09.2014г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия 12.09.2014г. в 10 часов 45 минуты, на мобильный номер <...> <...> с номера +79085346156, смс-центр +79023700508, с текстом следующего содержания: «СМС рассылка-лучшая реклама по низкой цене 89179235725 NetAdver.com».

В своем обращении заявитель указал, что согласия на получение данной рекламы он не давал.

По факту распространения вышеназванной рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента возбуждено дело №08-770/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из анализа представленных ОАО «СМАРТС» письменных пояснений (вх. № 8814 от 25.08.2014г.) следует,  что ОАО «СМАРТС» является координирующим оператором, а согласно технической документации номер <...> закреплен за смс-центром  ЗАО «Пенза-GSM».

Также Управлением от ЗАО «Пенза -GSM» получены документы и сведения, а также письменные пояснения (вх. № 10872 от 10.10.2014г.), из анализа которых установлено, что указанное смс-сообщение отправлено ООО «Телеком» на основании заключенного между ООО «Телеком» и ЗАО «Пенза -GSM» договора № 18-05-125 от 07.07.2014г. (далее – Договор). ЗАО «Пенза -GSM» указывает на то, что в рамках п. 2.1 выше указанного договора Исполнитель (ЗАО «Пенза -GSM»), обязуется предоставить Услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых Заказчиком (ООО «Телеком») для отправки SMS-сообщений, в протоколы сетей связи.

СМСЦ Заказчика (ООО «Телеком») представляет собой программно-аппаратный комплекс, производящий посредством действий его пользователя (администратора) действия по формированию текстов СМС-сообщений и адресных листов с указанием телефонных номеров доставки.

В соответствии с п. 3.2.3 Заказчик обязан получить предварительное письменное согласие Абонента, на абонентский номер которого будет производиться отправка СМС-сообщений

Также в Управление поступили документы и сведения от ООО «Телеком», из анализа которых следует, что заказчиком вышеназванного смс-сообщения является ООО «Прометей», с которым ООО «Телеком» заключило договор  № СМС-3102/2014 от 23 июля 2014г. ООО «Телеком» указывает, что ООО «Телеком» предоставляет программное обеспечение заказчикам для рассылки смс-сообщений, ООО «Прометей» само определяет текст для рассылки и абонентов, которым посылаются смс-сообщения. Также ООО «Телеком» указывает, что по договору            № СМС-3102/14 от 23 июля 2014г. всю ответственность ООО «Прометей» берет на себя.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе») целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона «О рекламе», реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носит персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом «О рекламе».

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон «О рекламе», поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что ЗАО «Пенза-GSM» предоставило ООО «Телеком» подключение к своему оборудованию для отправки коротких текстовых сообщений. ЗАО «Пенза-GSM» определило, что вышеназванное смс-сообщение направлено ООО «Телеком», которому предоставлена такая возможность согласно договору № 18-05-125 от 07.07.2014г.

Согласно пункту 2.5  договора  № 18-05-125 от  07.07.2014г., заключенного между ЗАО «Пенза-GSM» и ООО «Телеком», предусмотрено, что формирование текста смс-сообщения и набор абонентского номера для доставки абоненту производится ООО «Телеком» с соблюдением требований действующего законодательства РФ и Правил предоставления услуг.

В соответствии с пунктом 3.2.3 названного Договора ООО «Телеком» обязано  получить предварительное письменное согласие от абонента, на абонентский номер которого будет производится отправка смс-сообщений с информацией ООО «Телеком».

Согласно правилам предоставления услуг, являющимися приложением №1 к договору  № 18-05-125 от  07.07.2014г., не допускается рассылка ООО «Телеком» с использованием услуг ЗАО «Пенза-GSM» смс-сообщений абонентам без их предварительного согласия. 

Установлено, что ООО «Телеком» в свою очередь предоставило ООО «Прометей» возможность отправки смс-сообщений на основании договора  № СМС-3102/14 от 23 июля 2014г., согласно которому ООО «Прометей»  получило доступ к программному приложению, обеспечивающему возможность формирования, доставку, подтверждение о доставке смс-сообщений в течение определенного периода.  Пунктом 3.2.3 названного договора предусмотрена обязанность ООО «Прометей» в обязательном порядке получить от адресата (абонента) согласие на получение смс-сообщений.

Статьей 3 Закона «О рекламе» определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким  образом, проведя анализ имеющихся в деле документов и сведений, комиссия приходит к выводу, что рекламораспространителями вышеуказанной рекламы являются ООО «Прометей» и ООО «Телеком».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель.

Так как из обращения заявителя, на мобильный номер которого поступило вышеназванное смс-сообщение, следует, что рассматриваемое рекламное сообщение с текстом: «СМС рассылка-лучшая реклама по низкой цене 89179235725 NetAdver.com», поступило без получения его предварительного согласия, а ни ООО «Прометей», ни ООО «Телеком» не представили доказательств наличия такого согласия заявителя на получение данной рекламы по сетям электросвязи, ООО «Прометей» и ООО «Телеком» были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О рекламе»).

Административная ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона «О рекламе» по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч. 3 ст. 36 Федерального закона «О рекламе» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

ЗАО «Пенза-GSM» также сообщило о расторжении договору № 18-05-125 от 07.07.2014г, заключенного с ООО «Телеком» с 01.01.2015г.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

Решила:

1.Признать рекламу следующего содержания: «СМС рассылка-лучшая реклама по низкой цене 89179235725 NetAdver.com» распространенную 12.09.2014г. в 10 часов 45 минуты  на мобильный номер <...> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей.

2.В связи с добровольным устранением правонарушения, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.