База решений
и правовых актов

Решение по делу №08-510/2014  

исх. РБ-08/4901 от 02.04.2015

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<...>

рассмотрев дело № 08-510/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ЗАО «Ярославль-GSM» (150000, г. Ярославль, ул. Свободы, 18; ИНН: 7610042413), ООО «Комтерра» (629003, Ямало-ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Ангальский мыс, 39, А, 4; ИНН: 5611067833), ООО «СофтПрофи» (450005, Республика Башкортостан, г.Уфа, ул.Достоевского, 139,1,3, ИНН 0278138308), Некоммерческое Партнерство «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» (423826, РТ, г. Набережные Челны, ул. Шамиля Усманова, 139, 203; ИНН: 1650153292), <...> по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 11.06.2014 г. в 12 часов 30 минут, на мобильный номер <...> <...> с номера +79022295113, смс-центр +79023708299, с текстом следующего содержания: «Элитный массаж от 2000 руб. Опытные специалисты.. 89534818888»,

Установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации  о рекламе.

В Управление поступило обращение гражданина (вх. № 1442/ж от 11.06.2014г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 11.06.2014 г. в 12 часов 30 минут, на мобильный номер <...> <...> с номера +79022295113, смс-центр +79023708299, с текстом следующего содержания: «Элитный массаж от 2000 руб. Опытные специалисты.. 89534818888».

Согласно выписке из Российского плана нумерации по состоянию на 01.06.2014., размещенной на сайте Федерального агентства (Россвязь) по адресу http://www.rossvyaz.ru/docs/articles/DEF-9x.html, номер <...> входит в состав ресурса нумерации, выделенного ОАО «СМАРТС».

АВС/ DEF	От	До	Емкость	Оператор	Регион
902	3700000	3799999	100000	Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем	Самарская область

Согласия на получение подобных сообщений заявитель не давал. Так же заявитель представил письменное разрешение на обработку своих персональных данных.

Данный факт имеет признаки нарушений части 1 статьи 18  Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»).

Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, поступившая на мобильный номер <...> содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемые соответствующим рекламодателем.

В целях установления рекламораспространителя Управлением направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер <...> - ОАО «СМАРТС»  (исх. № РБ-08/8568 от 07.07.2014г.)

В ответ на запрос информации Управлению от ОАО «СМАРТС» представлены письменные пояснения (вх. № 7136 от 11.07.2014г.), исходя из  которых                           ОАО «СМАРТС» является координирующим оператором, а  согласно технической документации номер <...> закреплен за смс-центром  ЗАО «Ярославль-GSM».

Из представленных ЗАО «Ярославль-GSM» документов и сведений (вх. 9455 от 09.09.2014г) следует, что номер <...> , с которого данное смс-сообщение было отправлено, закреплен за  ООО «Комтерра». Так, ЗАО «Ярославль-GSM»  указывает, что между ЗАО «Ярославль-GSM» и ООО «Комтерра» заключен договор № 1315 от 18.12.2013 г. (далее – Договор), предметом которого является предоставление ООО «Комтерра» возможности доступа к сервисам ЗАО «Ярославль-GSM» и осуществления технической поддержке оказываемых услуг. Указанный договор заключен в целях предоставления ООО «Комтерра» возможности своим клиентам отправлять пользовательские сообщения. Так, согласно пункту 2.1 договора ЗАО «Ярославль-GSM» предоставляет ООО «Комтерра» услугу по приему смс-сообщений и доставке их на мобильные терминалы абонентов собственной и других сетей транзитом через сеть ЗАО «Ярославль-GSM». Также ЗАО «Ярославль-GSM» поясняет, что по условиям Договора ООО «Комтерра» самостоятельно осуществляло рассылку смс-сообщений, тексты которых, по всей видимости, поставляли его контрагенты. ООО «Комтерра» самостоятельно пользуется данной услугой связи, посредством технической возможности, которую обеспечивает оператор. Таким образом, по условиям Договора ООО «Комтерра» использует оборудование ЗАО «Ярославль-GSM» (Шлюз Платформы смс-центра,являющийся техническим средством связи), через которое осуществляется передача информации между абонентами. Дополнительно   ЗАО «Ярославль-GSM» указывает на то, что ЗАО «Ярославль-GSM», обеспечивая техническую возможность использования данной услуги, фактически является средством, через которое абоненты могут обмениваться текстовой информацией в виде приема-передачи коротких текстовых сообщений, следовательно, оператор связи  в этом случае не несет отнесенности за содержание текстового сообщения, и не может прекратить оказание данной услуги, если только абонент сам не обратиться к нему с таким заявлением (в устной или письменной форме).

Управлением получены документы и сведения от ООО «Комтерра» (вх.№ 10636 от 07.10.2014г.) из анализа которых следует, что отправка вышеназванного смс-сообщения осуществлена ООО «Софт Профи» на основании договора № 1520 от 01.05.2014г., заключенного с ООО «Комтерра». ООО «Комтерра» указывает, что между ООО «Софт Профи» и ООО «Комтерра» заключен договор на оказание услуг по предоставлению ООО «Софт Профи» технической возможности создавать и отправлять третьим лицам смс-сообщения.  

Также в Управление поступили документы и сведения от ООО «СофтПрофи» (вх. № 12316 от 17.11.2014г.), из анализа которых следует, что названное смс-сообщение отправлено Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» на основании договора №ДУ 161112/01 от 16.11.2012г. (далее – Договор) заключенного  между  ООО «СофтПрофи» и Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт».

ООО «СофтПрофи» поясняет, что по условиям Договора ООО «СофтПрофи» предоставляет Некоммерческому Партнерству «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке Коротких и Длинных смс-сообщений по сети оператора. Услуга предоставляется через веб-кабинет и по стандартным протоколам обмена информацией в сети интернет. ООО «СофтПрофи» указывает на то, что оно предоставляет только доступ к программному приложению на основании Договора. Также ООО «СофтПрофи» указывает, что ООО «СофтПрофи» не является создателем (изготовителем) и распространителем смс, никаких рассылок не производит. Некоммерческое Партнерство «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» самостоятельно (после авторизации по логину и паролю) производит все необходимые действия начиная с момента подготовки его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Из анализа представленных Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» документов следует, что отправителем вышеназванного смс-сообщения является  <...>. Так между <...> и НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» заключен договор пропуска трафика №2301-р2 от 23 января 2014г.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе») целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона «О рекламе», реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе»  разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются  те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носят персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом «О рекламе».

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон «О рекламе», поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что отправка вышеназванного смс-сообщения осуществлена <...> на основании ряда последовательных договоров, заключенных между ЗАО «Ярославль-GSM» и ООО «Комтерра», ООО «Комтерра» и ООО «Софт Профи», ООО «Софт Профи» и НП  «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт», НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» и  <...>

Предметом договора пропуска трафика №2301-р2 от 23 января 2014г., заключенного между  <...> и НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт», является предоставление  <...>доступа к интерфейсу НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» и обеспечение пропуска через этот интерфейс трафика сообщений, формируемых <...> и его корреспондентами, в результате чего <...>(его корреспонденты) пользуются различными видами услуг передачи данных (телематических услуг связи).

НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» определило, что отправку вышеназванного смс-сообщения осуществил  <...>

Таким образом,  рекламораспространителем вышеуказанного смс - сообщений является <...>.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение  требований, установленных  частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 5.2. <...> воспрещается допускать рассылку через Дилерский интерфейс (комплекс оборудования и программного обеспечения НП  «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт») сообщений, подпадающих под определение СПАМ (информация, предназначенная по своему содержанию неопределенному кругу лиц, доставленная получателям без их предварительного согласия).

Так как из обращения заявителя, на мобильный номер которого поступило вышеназванное смс-сообщения, следует, что  рассматриваемое  сообщение, поступило без получения его предварительного согласия, а <...>. не представил доказательств наличия  такого согласия заявителя на получение данного сообщения по сетям электросвязи, <...>. были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями  законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч.  4  ст.  38  Федерального закона «О рекламе»).

Административная ответственность за нарушение ч.  1  ст.  18  Федерального закона «О рекламе» предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч.  1  ст.  36  Закона «О рекламе» по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания.  Согласно ч.  3  ст.  36  Федерального закона «О рекламе» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

НП  «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» дополнительно сообщило, что оно поставило полный запрет отправки смс-сообщений и внесла в черный список  номер заявителя <...>; через платформу НП  «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» не существует возможности отправлять сообщения на номер <...>.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

Решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: «Элитный массаж от 2000 руб. Опытные специалисты.. 89534818888», распространенную 11.06.2014 г. в 12 часов 30 минут, на мобильный номер <...> <...>посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей.

2.В связи с добровольным устранением правонарушения, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.