База решений
и правовых актов

Решение по делу №08-321/2014 

исх. РБ-08/4902 от 02.04.2015

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<...>

рассмотрев дело № 08-321/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении  ОАО «ВымпелКом» (123083, г. Москва, ул.Восьмого Марта, д. 10, стр.14; адрес филиала ОАО «ВымпелКом» в Республике Татарстан, РТ, г. Казань, ул.Спартаковская, д. 6 а/я 207, ИНН: 7713076301), ООО «ОСК» (РФ, 115114, г. Москва, ул. Летниковская, д.10, стр.1 ИНН: 7705658056), ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (юр. адрес: 127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д.16, стр. 6; почтовый адрес: 127018, ОПС №18, а/я 134; ИНН: 7715829230), ООО «СофтПрофи» (450005, Республика Башкортостан, г.Уфа, ул.Достоевского, 139,1,3, ИНН 0278138308), НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт», <...>  (423823, г. Набережные Челны, ул. Ш. Усманова, д. 66, кв. 149; ИНН: 165053498277; ОГРНИП: 312165024100020)  по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 08.04.2014 г. в 18 часов 24 минуты, на мобильный номер <...> <...> с номера Sky Lounge, смс-центр +79037011111, с текстом следующего содержания: «У нас новые супер акции: Кальян на фрукте 89р Коктели по 55р т. 784333»,

Установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации  о рекламе.

В Управление поступило обращение гражданина (вх. № 998/ж от 25.04.2014г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 08.04.2014 г. в 18 часов 24 минуты, на мобильный номер <...> <...> с номера Sky Lounge, смс-центр +79037011111, с текстом следующего содержания: «У нас новые супер акции: Кальян на фрукте 89р Коктели по 55р т. 784333».

Согласно выписке из Российского плана нумерации по состоянию на 01.05.2014., размещенной на сайте Федерального агентства (Россвязь) по адресу http://www.rossvyaz.ru/docs/articles/DEF-9x.html, номер <...> входит в состав ресурса нумерации, выделенного ОАО «ВымпелКом»:

АВС/ DEF	От	До	Емкость	Оператор	Регион
903	7000000	7999999	1000000	Вымпел-Коммуникации	Москва и Московская область

Согласия на получение подобных сообщений заявитель не давал. Так же заявитель представил письменное разрешение на обработку своих персональных данных.

Данный факт имеет признаки нарушений части 1 статьи 18  Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»).

Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, поступившая на мобильный номер <...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемые соответствующим рекламодателем.

В целях установления рекламораспространителя Управлением был направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер смс-центра  +79037011111 -  ОАО «ВымпелКом» (исх. № РБ-08/6885 от 21.05.2014г.)

Управлением от ОАО «ВымпелКом»  получены следующие документы и сведения  (вх.№ 6319 от 23.06.2014г.; 8697 от 20.08.2014г.):

1)Письменные пояснения (исх. № 1079 от  23.06.2014г.; № 1516 от 20.08.2014г.);

2)Копия договора об оказании услуг связи «Билайн» №501770059 от 20.11.2013г.

3)Копия дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2013 г. к договору №501770059 от 20.11.2013г.

Из анализа представленных ОАО «ВымпелКом» документов, что данная смс-рассылка осуществлена ООО «ОСК» в соответствии с заключенным между                              ОАО «ВымпелКом» и ООО «ОСК» договором на оказание услуг связи «Билайн» №501770059 от 20.11.2013г. (далее - Договор) и дополнительным соглашением № 1 от 20.11.2013г. к данному договору, согласно которому ОАО «ВымпелКом» как оператор связи принял на себя обязанность по предоставлению доступа ООО «ОСК» к своему программно-аппаратному комплексу для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц. ОАО «ВымпелКом» указывает, что согласно условиям соглашения ООО «ОСК» получило доступ к Интерфейсу (платформе смс-центра, являющейся техническим средством связи), который предоставил ООО «ОСК»  возможность отправки смс-сообщений через интернет, посредством веб-интерфейса по телематическим каналам. При этом в качестве отправителя смс-сообщения у абонента – получателя может отображаться смс-центр Билайн, имеющий номер <...> .  ОАО «ВымпелКом» отмечает, что в соответствии с дополнительным соглашением  ООО «ОСК» обязуется не использовать предоставляемую ему услугу в целях распространения смс-сообщений, предназначенных по своему содержанию неопределенному кругу лиц, в адрес пользователей, не давших свое согласие на получение таких сообщений. Также поясняет, что техническое и фактическое формирование смс-сообщения, формирование базы получателей и рассылка по адресатам смс-сообщения, осуществлялась ООО «ОСК», в пользование которому предоставлен номер.

ООО «ВымпелКом» также обращает внимание на то, что являясь оператором связи, ООО «ВымпелКом» оказывает услуги по приему, обработке, хранению, передаче, доставки сообщений электросвязи или почтового  сообщения. Действия оператора связи по прием, обработке, хранению, передаче, доставки сообщений означает лишь техническое доведение целого сообщения до абонента, при этом до потребителя (абонента) доводится только само сообщение, а не его содержание. ООО «ВымпелКом» указывает, что при предоставлении услуг связи оператор не имеет права на ознакомление с содержанием смс-сообщений, а следовательно, и их блокировку, разделяя содержание одних сообщений по признаку рекламы от других.  

 В Управление от ООО «ОСК» поступили следующие документы и сведения (вх. № 8933 от 26.08.2014г.):

1)Письменные пояснения (исх. № 482 от 21.08.2014г.);

2)Копия договора №SMS-38/12-13 от 01.12.2013г.

Исходя из которых установлено, что названное смс-сообщение отправлено ООО «Девино Телеком» на основании договора  №SMS-38/12-13 от 01.12.2013г., заключенного между ООО «Девино Телеком» и ООО «ОСК», в соответствии которым ООО «ОСК» предоставило ООО «Девино Телеком»  возможность отправки смс-сообщений клиентам или иным, указанным ООО «Девино Телеком» третьим лицам посредством подключения и обслуживания ООО «Девино Телеком» в электронной системе «SMSFinance».

ООО «ОСК» указывает, что ООО «ОСК» оказывает своим клиентам услуги по предоставлению доступа к программному обеспечению ООО «ОСК», обеспечивающему доставку смс-сообщений адресатам клиентов, и право использования программного обеспечения по его функциональному назначению. В соответствии с договором, формирование и отправка смс-сообщений осуществляется клиентами самостоятельно, без согласования с ООО «ОСК» текстов и адресатов направляемых сообщений. Также поясняет, что программное обеспечение ООО «ОСК» лишь осуществляет передачу текста смс-сообщений и номера адресата сообщение на оборудование оператора связи. При этом, в соответствии с условиями договора  клиент обязуется не использовать услуги ООО «ОСК» в целях распространения информации, не запрошенной получателем, либо информации, от получения которой получатель предварительно отказался.

Управлением получены документы и сведения, а также письменные пояснения от ООО «ДевиноТелеком», согласно которым отправителем вышеназванного смс-сообщения является ООО «СофтПрофи». ООО «Девино Телеком» указывает, что ООО «ДевиноТелеком» предоставляет ООО «СофтПрофи» техническую возможность отправки смс-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» на основании договора № ДТ-А/023803 от 23 мая 2014г. ООО «Девино Телеком» дополнительно указывает, что на основании п. 3.3.1. Дополнительного соглашения №1 от 23 мая 2014г. (далее –Соглашение) ООО «Софт Профи» обязано соблюдать требования законодательства РФ, в том числе закона «О рекламе». На основании п.3.3.2. Соглашения ООО «СофтПрофи» обязано получить от получателя письменное согласие на получение смс-сообщений. Также ООО «Девино Телеком» указывает, что на основании п.3.3.3 и п.3.3.4. ответственность за содержание смс-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номер абонентов для отправки смс-сообщений несет ООО «СофтПрофи».

Также в Управление поступили документы и сведения от ООО «СофтПрофи»              (вх. № 11062 от 15.10.2014г.), из анализа которых следует, что названное смс-сообщение отправлено Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» на основании договора №ДУ 161112/01 от 16.11.2012г. (далее – Договор) заключенного  между  ООО «СофтПрофи» и Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт».

ООО «СофтПрофи» поясняет, что по условиям Договора ООО «СофтПрофи» предоставляет Некоммерческому Партнерству «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке Коротких и Длинных смс-сообщений по сети оператора. Услуга предоставляется через веб-кабинет и по стандартным протоколам обмена информацией в сети интернет. ООО «СофтПрофи» указывает на то, что оно предоставляет только доступ к программному приложению на основании Договора. Также ООО «СофтПрофи» указывает, что ООО «СофтПрофи» не является создателем (изготовителем) и распространителем смс, никаких рассылок не производит. Некоммерческое Партнерство «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» самостоятельно (после авторизации по логину и паролю) производит все необходимые действия начиная с момента подготовки его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Из анализа представленных Некоммерческим Партнерством «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» документов следует, что отправителем вышеназванного смс-сообщения является  <...>. Так между <...> и НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» заключен договор № ДУ возмездного оказания услуг от 03 декабря 2012г.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе») целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона «О рекламе», реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе»  разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются  те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носят персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом «О рекламе».

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон «О рекламе», поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что отправка вышеназванного смс-сообщения осуществлена <...>  на основании ряда последовательных договоров, заключенных между ОАО «ВымпелКом» и ООО «ОСК», ООО «ОСК» и ООО «Девино Телеком», ООО «Девино Телеком» и ООО «Софт Профи», ООО «Софт Профи» и НП  «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт», НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» и  <...>

Предметом договор № ДУ возмездного оказания услуг от 03 декабря 2012г., заключенного между  <...> и НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт», является предоставление  <...> услуги по предоставлению доступа к программному приложению (Услуга), обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке Коротких и Длинных смс-сообщений по сети Оператора.

НП «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» определило, что отправку вышеназванного смс-сообщения осуществил  <...>

Таким образом,  рекламораспространителем вышеуказанного смс - сообщений является <...>

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение  требований, установленных  частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктами 7,8 Правил предоставления услуг к  договору № ДУ возмездного оказания услуг от 03 декабря 2012г. <...>обязуется не использовать Услугу   для передачи  или приема материалов грубого, оскорбительного, унизительного или угрожающего характера, в нарушении авторских и других прав или материалов, противоречащих действующему российскому или международному законодательству; использовать Услугу в соответствии с нормами законодательства РФ (о рекламе, о персональных данных и других правовых актов) и только для передачи информации адресатам, давшим свое согласие на ее получение.

Так как из обращения заявителя, на мобильный номер которого поступило вышеназванное смс-сообщения, следует, что  рассматриваемое рекламное сообщения, поступили без получения его предварительного согласия, а <...>не представил доказательств наличия  такого согласия заявителя на получение данного рекламного сообщения по сетям электросвязи, <...>были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями  законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч.  4  ст.  38  Федерального закона «О рекламе»).

Административная ответственность за нарушение ч.  1  ст.  18  Федерального закона «О рекламе» предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч.  1  ст.  36  Закона «О рекламе» по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания.  Согласно ч.  3  ст.  36  Федерального закона «О рекламе» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

НП  «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» дополнительно сообщило, что оно поставило полный запрет отправки смс-сообщений и внесла в черный список  номер заявителя <...>; через платформу НП  «Союз Независимых Предпринимателей – Компания Скайнэт» не существует возможности отправлять сообщения на номер <...>.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

Решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: «У нас новые супер акции: Кальян на фрукте 89р Коктели по 55р т. 784333», распространенную 08.04.2014 г. в 18 часов 24 минуты, на мобильный номер <...> <...>посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей.

2.В связи с добровольным устранением правонарушения, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.