Решение б/н Решение по делу №06-11/45-17 по признакам нарушения законода... от 4 октября 2017 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
по делу №06-11/45-17
Оглашена резолютивная часть 06 июня 2017 года
Изготовлено в полном объеме 15 июня 2017 года г. Томск
Комиссия Томского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии: В.И. Шевченко, руководитель Томского УФАС России,
члены Комиссии: Е.П. Фоминых — главный специалист-эксперт отдела монополистической деятельности; Г.М. Ташпулатова - специалист-эксперт отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования;
рассмотрев материалы дела №06-11/45-17 по признакам нарушения законодательства требований ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006г. №-38 ФЗ «О рекламе», по факту распространения рекламы медицинских услуг наружным способом без обязательного предупреждения, с участием индивидуального предпринимателя <…>
УСТАНОВИЛА:
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также в связи с поступившим обращением <…>. (вх.№2611 от 28.04.2017) установлено следующее.
В г. Томске на фасаде здания по адресу ул. Сергея Лазо, 17 справа от входа в салон парикмахерскую «Багира» на конструкции, прикрепленной к наружной стене здания, размещена следующая информация: «Салон красоты Багира Солярий вертикальный и горизонтальный Услуги косметолога Женские стрижки Мужские стрижки Маникюр Педикюр 68-35-50». Также над входом размещена конструкция с информацией следующего содержания: «Аппаратная коррекция фигуры, холодный лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг лица и тела салон Багира 20-16-40». Предупреждение о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов отсутствует. Указанное подтверждается актом от 28.04.2017 г.
В связи с изложенным, определением от 16.05.2017 г. исх.№ЕФ/3875 возбуждено производство по делу №06-11/45-17 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении индивидуального предпринимателя <…>.
На рассмотрение дела индивидуальным предпринимателем представлены копия прайса услуг, предоставляемых салоном «Багира», копия трудового договора ИП <…> с косметологом – косметиком, копия свидетельства о государственной регистрации права собственности на нежилое помещение, письменные пояснения, из которых следует, что реклама «Салон красоты Багира Солярий вертикальный и горизонтальный Услуги косметолога Женские стрижки Мужские стрижки Маникюр Педикюр 68-35-50», размещенная на фасаде здания в черно-красном исполнении произведена индивидуальным предпринимателем <…>, после пожара, произошедшего в помещении. До пожара в рекламе указывалось на косметический кабинет, после пожара при изготовлении рекламы вместо косметического кабинета было указано – услуги косметолога. Разнице в содержание текста не придали значения. Фактически салон «Багира» не оказывает косметологические услуги, поэтому медицинская лицензия не требуется. Реклама, размещенная над входом, не является рекламой медицинских услуг. Рекламируемые услуги - аппаратная коррекция фигуры, холодный лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг лица и тела – не являются медицинскими, явяляются услугами фитнес направления для улучшения физического и эстетического состояния здорового человека, данные услуги планировалось оказывать после приобретения необходимого оборудования, но оно не было приобретено по финансовым причинам, и реклама была снята с фасада.
В ходе рассмотрения дела ИП <…>. поддержала доводы, изложенные в объяснениях, а также пояснила, что рассматриваемая реклама, размещенная справа от входа, распространялась с осени 2015 г., реклама над входом размещена примерно в конце 2016 или начале 2017 года, помещения салона «Багира» находятся в собственности ИП <…>.
Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения ИП <…>., Комиссия считает установленным следующее
В соответствии с пунктами 1, 2 ст.3 Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе» (далее ФЗ «О рекламе») рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Информация «Салон красоты Багира Солярий вертикальный и горизонтальный Услуги косметолога Женские стрижки Мужские стрижки Маникюр Педикюр 68-35-50», «Аппаратная коррекция фигуры, холодный лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг лица и тела салон Багира 20-16-40», распространенная на фасаде здания по адресу Сергея Лазо, 17, г. Томск справа от входа и над входом в салон красоты «Багира» 28.04.2017 г., является рекламой, поскольку отвечает требованиям п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе».
Объектом рекламирования в соответствие с п.2 ст.3 ФЗ «О рекламе» являются услуги, предлагаемые потребителю салоном красоты «Багира», в том числе услуги косметолога, лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг.
Таким образом, требования ФЗ «О рекламе» распространяются на содержание указанной информации, на обстоятельства ее распространения.
Понятие и перечень медицинских услуг определены номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 № 1664н (далее - номенклатура медицинских услуг).
Согласно пункту 3 номенклатуры медицинских услуг перечень медицинских услуг разделен на два класса: "А" и "В", построенные по иерархическому принципу. Класс "А" включает медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение.
В соответствии с пунктами 4.1 и 4.2 Номенклатуры медицинских услуг разделы класса "А" обозначают определенный тип медицинской услуги. Подразделы класса "А" (от 01 до 31) обозначают анатомо-функциональную область.
Изучив материалы дела комиссия пришла к выводу о том, что услуги косметолога, лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг относятся к медицинским услугам.
Указанные медицинские услуги относятся к классу "А", который включает медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение.
В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н. Пункт 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" раскрывает содержание понятия "медицинская деятельность". Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга". В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.
Пунктом 10 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 №323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон об основах охраны здоровья граждан) под медицинской деятельностью понимается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, осмотров и освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.
В соответствии с пунктами 3 - 6 статьи 2 Закона об основах охраны здоровья граждан медицинская помощь - комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг.
Медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.
Медицинское вмешательство - выполняемые медицинским работником и иным работником, имеющим право на осуществление медицинской деятельности, по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций.
Профилактика - комплекс мероприятий, направленных на сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания.
Липолиз является современным направлением эстетической медицины, используется для лечения гипергидроза (заболевание потовых желез, из-за которого повышаются их выделительные способности), нормализует работу сальных желез, подсушивая верхний слой эпидермиса. Липолиз имеет противопоказания: беременность, лактация, ожирение свыше 3 степени, хронические и острые заболевания крови и выделительной системы (ВИЧ, диабет, стафилококк и прочие), вегетативно-сосудистая дистония, тромбоз, варикоз и т. д.
Миостимуляция это процесс воздействия импульсов тока, которое направлено на восстановление естественной работы внутренних органов, тканей, мышц. Используется для нормализации жирового обмена, уменьшения объема, лечение целлюлита, способствует излечению заболеваний позвоночника, омоложению кожи и мышц лица, восстановлению мышечного тонуса. Имеет противопоказания: беременность, заболевания сердца, наличие электрокардиостимулятора, мочекаменные и желчекаменные болезни, болезни ЖКТ, тромбофлебит, психические заболевания, алкоголизм, наркомания, онкозаболевания, почечная, печеночная недостатояность, тауберкулез, грипп, ОРЗ, ОРВИ, гиперчуствительность в импульсу тока и другие.
Кавитация является методом аппаратной косметологии, используется для лечения излишнего веса, представляет собой воздействие низкочастотного ультразвука на жировую ткань. Противопоказания: беременность, заболевания иммунной системы, нарушения свертываемости крови, гепатит, почечная недостаточность, сахарном диабет, остеопороз и другие.
Радиолифтинг это метод омоложения кожи воздействием высокочастотным током на верхние слои кожи и подкожную жировую ткань. Импульсы прогревают коллагеновые волокна, стимулируя выработку коллагена. Противопоказания: нарушения целостности кожных покровов, заболевания кожи в обрабатываемых зонах, онкозаболевания, беременность, лактация, повышение температуры тела, нарушение свертываемости крови и эндокринной системы, тромбоз глубоких вен и аутоиммунные заболевания.
В соответствии с указанными свойствами лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг они относятся к профилактике, являющейся составной частью медицинского вмешательства, а также к физиотерапии и, следовательно, к медицинским услугам.
Косметология и физиотерапия относятся к медицинской деятельности, так как включены в перечень работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 №291.
Вместе с тем прием (осмотр, консультация) врача-косметолога первичный, прием (осмотр, консультация) врача-косметолога, физиотерапия, осмотр (консультация) врача-физиотерапевта, лазерная физиотерапия челюстно-лицевой области также включены в номенклатуру медицинских услуг, имеют код услуги: B01.008.003, B01.008.004, 054, B01.054.001, A22.07.003 А21.01.001, несет в себе профилактические свойства, направленные на сохранение и укрепление здоровья, что подпадает под определение понятия "медицинская услуга".
Согласно Номенклатуре к медицинским услугам отнесены также приемы (осмотр, консультация) врача-косметолога первичный и повторный (B01.008.003, B01.008.004).
Услуги косметолога отнесены к классу В (Номенклатура медицинских услуг) медицинских услуг, к которому относятся медицинские услуги, представляющие собой комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 №291 перечень работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, включает работы услуги по косметологии, сестринскому делу в косметологии.
Согласно п.46 ч.1 ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.
Таким образом, объектом рекламирования в рассматриваемой рекламе являются медицинские услуги, оказываемые косметологом, лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг, на право осуществления которых требуется лицензия.
Согласно ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
В соответствии с п.7 ст.7 ФЗ «О рекламе» реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений, не допускается.
Согласно п.3 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.
Из материалов дела следует, что ИП <…>. не обладает лицензией на право осуществления медицинской деятельности, в содержании рекламы отсутствует обязательное предупреждение, на 28 апреля 2017 г. предприниматель не оказывает потребителю услуги лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг, что свидетельствует о нарушении требований ч.7 ст.24, ч.7 ст.7, п.3 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе».
Таким образом, рассматриваемая реклама размещена с нарушением требований ч.7 ст.24, ч.7 ст.7, п.3 ч.3 ст.5 ФЗ Федерального закона «О рекламе».
Согласно ч. 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований частей 2 - 8 статьи 5, статьи 24 ФЗ «О рекламе» несет рекламодатель.
Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований статей 7, 24 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.
Рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ИП <…>
Комиссия Томского УФАС России, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», п.37- п.42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
РЕШИЛА:
- Признать ненадлежащей рекламу салона красоты «Багира» - «Салон красоты Багира Солярий вертикальный и горизонтальный Услуги косметолога Женские стрижки Мужские стрижки Маникюр Педикюр 68-35-50», «Аппаратная коррекция фигуры, холодный лазерный липолиз, миостимуляция, кавитация, радиолифтинг лица и тела салон Багира 20-16-40», размещенную на фасаде здания по адресу ул. Сергея Лазо, 17, в г. Томске справа от входа и над входом в салон красоты «Багира», поскольку в ней нарушены требования ч.7 ст.24, ч.7 ст.7, п.3 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
- Выдать ИП <…> предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
- Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии В.И. Шевченко
Члены Комиссии Г.М. Ташпулатова
Е.П. Фоминых