База решений
и правовых актов

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 070/05/24-705/2022

 

Резолютивная часть решения оглашена 12.12.2022 г.

Решение изготовлено в полном объеме 23.12.2022 г.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председателя Комиссии  – Алиева В.А. - руководителя управления;

членов Комиссии – Безбородовой М.А. - заместителя руководителя управления-начальника отдела антимонопольного контроля, Черниковой Д.В. – специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля

рассмотрев материалы дела № 070/05/24-705/2022, возбужденного по признакам нарушения части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),

в отсутствие представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушение законодательства о рекламе (рекламодателя) ООО «Медсервис» (ИНН 7017429626), надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела и в отсутствие заявителя, надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела,

 в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушение законодательства о рекламе (рекламораспространителя) ИП Б. (ИНН 701800118531) - Н., действующего на основании доверенности;

 УСТАНОВИЛА:

 

В Томское УФАС России поступило обращение гражданина (вх. 6195 от 19.08.2022) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении рядом со зданием по адресу ул. 79 Гвардейской Дивизии, 6 рекламы медицинских услуг следующего содержания: «ЛОР ДЫШИ СВОБОДНО, 50-00-49 ул. 79 Гвардейской дивизии, 6. Ваш доктор рядом, центр современной медицины. Невролог. УЗИ. Эндокринолог. Анализы». С левой стороны баннера имеется едва различимая надпись, содержание которой установить невозможно.

Актом осмотра от 22.08.2022 установлено, что по адресу: г. Томск, ул. 79-й Гвардейской Дивизии, 6, размещен рекламный щит, используемый для распространения рекламы медицинских услуг.

На рекламном баннере имеется коммерческое обозначение рекламодателя «Ваш доктор рядом. Центр современной медицины». Актом осмотра сайта от 06.10.2022 установлено, что указанное обозначение принадлежит ООО «МЕДСЕРВИС» (ИНН 7017429626).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация содержания: «ЛОР ДЫШИ СВОБОДНО, 50-00-49 ул. 79 Гвардейской дивизии, 6. Ваш доктор рядом, центр современной медицины. Невролог. УЗИ. Эндокринолог. Анализы» распространена посредством наружной рекламной конструкции, а следовательно, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимание к указанным в тексте объявления медицинским услугам, то указанная информация является рекламой.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования – это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Объектом рекламирования рассматриваемой рекламы являются медицинские услуги. Перечень медицинских услуг определен Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной Приказом Минздрава России от 13.10.2017 № 804н, пунктом 5 которой установлено, что к медицинским услугам относятся:

- услуги по профилактике, такие как профилактический прием (осмотр, консультация) врача-специалиста, индивидуальное и групповое профилактическое консультирование, вакцинация;

- сложные диагностические услуги (методы исследования: лабораторный, функциональный, инструментальный, рентгенорадиологический и другие), формирующие диагностические комплексы.

На рекламной конструкции имеется указание на специалистов, которые могут проводить осмотр, давать консультации, брать биоматериал для анализов, проводить УЗИ-диагностику, что подтверждает, что указанная реклама является рекламой медицинских услуг.

На основании п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В данном случае рекламодателем является ООО «Медсервис» (ИНН 7017429626).

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае рекламораспространителем является ИП Б. (ИНН 701800118531).

Согласно ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Указанная норма дублируется в п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС), согласно которому реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.

В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе) (абз. 3 п. 28 Постановления Пленума ВАС).

Исходя из имеющихся в материалах дела фотографий рассматриваемый рекламный баннер содержит информацию, которая размещена плохо читаемым выцветшим шрифтом (бледный цвет на белом фоне, размещение текста в вертикальной ориентации, выцветшая надпись), что по логике указанного выше разъяснения рассматривается как отсутствие информации на рекламной конструкции.

Кроме того, в нарушение ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе предупреждение занимает менее пяти процентов рекламной площади рекламного макета.

Как следует из п. 2 Письма ФАС России от 22.06.2020 № ДФ/52241/20 «О рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины», площадь предупреждения следует рассчитывать исходя из соотношения площади всего рекламного макета (рекламного объявления) и площади пространства, занимаемой текстом предупреждения, что подтверждается Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.03.2020 № Ф08-946/2020 по делу № А63-12076/2019.

Законодательно конкретная методика расчета рекламной площади, занимаемой предупреждением о наличии противопоказаний, предусмотренным ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, не закреплена.

Расчет площади предупреждения относительно площади рекламного баннера  произведен с использованием «кегля шрифта».

Согласно ОСТу 29.130-97 - Издания. Термины. Определения. «кегль шрифта» это размер шрифта, соответствующий расстоянию между верхней и нижней гранями литеры. Литера - металлический брусочек с выпуклым изображением печатного знака, употребляемый в типографском наборе.

 

Как следует из приведенного расчета, предупреждение о наличии противопоказаний занимает менее 5% рекламной площади, что является нарушением ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

Исходя из приведенных выше норм законодательства и судебной практики, можно сделать вывод о наличии в распространяемой рекламе признаков нарушения ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 данного Федерального закона ответственность возложена на рекламодателя.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований ч. 7 ст. 24 данного Федерального закона ответственность возложена на рекламораспространителя.

Рекламодателем является ООО «МЕДСЕРВИС», зарегистрированное по адресу: 634057, г. Томск, ул. 79 Гвардейской дивизии, д. 6.

Рекламораспространителем является ИП Б., зарегистрированный по следующим адресам: 636070, г. Северск, ул. Солнечная, д. 13. кв. 115; 634028, г. Томск, ул. Савиных, 6.

По указанным обстоятельствам определением от 14.10.2022 возбуждено дело № 070/05/24-705/2022 по признакам нарушения ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе в отношении ИП Б., ООО «МЕДСЕРВИС».

В ходе рассмотрения дела дополнительно установлено следующее.

На заседании Комиссии Томского УФАС России 02.11.2022 ИП Б.  представлены письменные пояснения с приложением. Представлена фотография рекламной конструкции с внесенными изменениями, копия договора  на установку и эксплуатацию рекламных конструкций  № 946/21 от 02.08.2021, копия разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции № 661/2021 от 20.08.2021. Как пояснил ИП Б., при монтаже баннера на рекламной конструкции рекламораспространитель исходил из того, что рекламной площадью является только площадь, содержащая рекламную информацию, и, соответственно, предупреждение занимает более 5 % рекламной площади. Поскольку единой методики расчета площади предупреждения о наличии противопоказаний не имеется, то ИП Б. полагал, что требования ч 7 ст. 24 Закона о рекламе соблюдены. Также ИП Б. пояснил, что после получения определения, содержащего расчет площади предупреждения, ИП Б. увеличил площадь информации о необходимости консультации специалиста в 2 раза на размещенном информационном материале (баннере).

Оценив доводы ИП Б., комиссия отмечает, что рассчитывать площадь, занимаемую предупреждением, необходимо исходя из соотношения площади всего рекламного макета и площади, занимаемой предупреждением, что подтверждает и судебная практика, в частности, Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2019 № 16АП-5075/2019 по делу № А63-12076/2019. Общая площадь баннера составила 18000000 мм, площадь предупреждения составила 600000 мм, что составило 3,3 % общей площади баннера. Расчет произведен математическим путем, ясным для понимания и доступным для перепроверки. Опровергающий расчет ИП Б. не представил. Кроме того, ИП Б. самостоятельно устранил нарушение и представил исправленный макет. Следовательно, требования ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе при монтаже первоначального баннера ИП Б. не были соблюдены.

На заседание Комиссии 24.11.2022 представитель ИП Б. представил рекламный макет, подписанный ИП Б., копию заказа на размещение рекламы № А-153 и копию акта приема-передачи от 08.08.2022.

Таким образом, ИП Б. подтвердил ранее данные им пояснения, что нарушение Закона о рекламе устранено.

ООО «Медсервис» были представлены письменные пояснения с приложением (вх. 9389-ЭП/22 от 05.12.2022). ООО «Медсевис» представило копию платежного поручения № 806 от 05.08.2022, копию акта №541  от 08.08.2022. Дополнительно ООО «Медсевис» представило копию документа, подтверждающего отключение электроэнергии 24.11.2022 по адресу ул. 79 Гвардейской дивизии, 6, копию устава ООО «Медсервис» (утв. Протоколом № 01 от 28.07.2017), копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и выписку из реестра лицензий по состоянию на 11:17 09.08.2022 на осуществление медицинской деятельности. По мнению ООО «Медсервис», сведения о якобы имевшем месте нарушении законодательства о рекламе не соответствуют действительности, носят предположительный характер и во многом субъективны. Доводы о нарушении соотношения площади баннера к площади предупредительной надписи являются не соответствующими действительности, как указывает ООО «Медсервис», поскольку согласно ст. 3 Закона о рекламе рекламой является именно информация. Относительно информации, размещенной на баннере, площадь предупреждения составляла более 5 % (применительно к элементам площади баннера, содержащего какую-либо рекламную информацию). Также, по мнению ООО «Медсервис», необходимо учитывать не только характеристики текста предупреждающей надписи (высоту, ширину букв, отступы), но и площадь места, где текст этой надписи размещен, иначе текст надписи сольется (может слиться) с иным текстом. ООО «Медсервис» указало, что важное значение имеет огромный размер баннера и место его размещения на улице возле жилого дома, очень крупный размер шрифта всей информации на баннере. Информация на баннере была хорошо различима, текст читаем и контрастен. ООО «Медсервис» полагало, что материал не выцвел, и  указало, что в определении о возбуждении производства по делу № 070/05/24-704/2022 от 14.10.2022 все элемента текста были контрастными. Общество указало, что ИП Б. осуществлял печать баннера, соответственно, является рекламопроизводителем, ООО «Медсервис» не является рекламораспространителем.

Оценив доводы ООО «Медсервис», Комиссия Томского УФАС России отметила, что аналогичным приведенному антимонопольным органом способом были произведены расчеты и в упомянутых судебных актах. Опровергающего расчета ООО «Медсервис» не было представлено, поэтому довод ООО «Медсервис» о том, что расчет антимонопольного органа неверный, следует признать несостоятельным. Вопреки доводу ООО «Медсервис», о том, что текст объявления был читаем, он таковым не является, поскольку при рассмотрении обращения гражданина на предмет наличия нарушений в тексте рекламных баннеров был произведен осмотр рекламной конструкции, согласно акту осмотра от 19.08.2022 надпись с левой стороны баннера была едва различима и ее содержание установить невозможно. Довод о том, что в определении о возбуждении производства по делу № 070/05/24-704/2022 от 14.10.2022 все элемента текста были контрастными, поэтому баннер не выцвел также не следует считать состоятельным, поскольку в указанном определении был приведен рекламный макет баннера, а Комиссия на предмет нарушения Закона о рекламе оценивала именно сам рекламоноситель, расположенный вблизи ул. 79 Гвардейской дивизии, 6. Сведения о том, что рекламопроизводителем является ИП Б., подтверждены не были. Относительно довода, что  ООО «Медсервис» не является рекламораспространителем, Комиссия отмечает, что  ООО «Медсервис» привлечено к участию в деле в качестве рекламодателя, что подтверждается имеющимися материалами дела. Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 данного Федерального закона ответственность возложена на рекламодателя.

В заседание Комиссии 12.12.2022 представитель ИП Б. представил скриншот электронной переписки ООО «Медсервис» М (email: o) с представителем ГК «Vota» (ООО «Вота-2005» (ИНН 7024023352, директором и единственным участником является Б.) С, из которой установлено, что макеты баннеров направлялись ИП Б. для размещения их на рекламных конструкциях именно ООО «Медсервис».

При этом указанная переписка не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны ИП Б., поскольку установлено, что он является рекламораспространителем.

Период распространения рекламы составил 08.08.2022 (акт приема-передачи №А-153 от 08.08.2022) — 01.11.2022 (дата демонтажа и замены баннера).

ИП Б. представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие об устранении нарушения рекламного законодательства. Таким образом, основания для выдачи предписания отсутствуют.

Комиссия Томского УФАС России, руководствуясь частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», п. 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе»,

 

РЕШИЛА:

 

            1. Признать рекламодателем ООО «МЕДСЕРВИС» (634057, ТОМСКАЯ ОБЛАСТЬ, ТОМСК ГОРОД, 79 ГВАРДЕЙСКОЙ ДИВИЗИИ УЛИЦА, ДОМ 6, ОГРН: 1177031079180, Дата присвоения ОГРН: 03.08.2017, ИНН: 7017429626, КПП: 701701001, ДИРЕКТОР: Храмов Павел Александрович), рекламораспространителем ИП Б. (636070, г. Северск, ул. Солнечная, д. 13. кв. 115; 634028, г. Томск, ул. Савиных, 6, ОГРНИП: 304702404700017, ИНН: 701800118531, Дата присвоения ОГРНИП: 16.02.2004).

            2. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «ЛОР ДЫШИ СВОБОДНО, 50-00-49 ул. 79 Гвардейской дивизии, 6. Ваш доктор рядом, центр современной медицины. Невролог. УЗИ. Эндокринолог. Анализы», распространенную ИП Б. (636070, г. Северск, ул. Солнечная, д. 13, кв. 115; 634028, г. Томск, ул. Савиных, 6; ИНН 701800118531), распространенную в период  с 08.08.2022 по 01.11.2022 с использованием щита, расположенного рядом со зданием по адресу ул. 79 Гвардейской дивизии, 6 ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

3     Предписание по делу № 070/05/24-705/2022 не выдавать.

4.    Передать материалы дела должностному лицу Томского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Председатель Комиссии   Члены Комиссии

В.А. Алиев   М.А. Безбородова   Д.В. Черникова

 

В соответствии со ст. 37 Закона о рекламе решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.