Решение б/н 070/05/18-6/2022 от 22 февраля 2022 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
по делу № 070/05/18-6/2022
Резолютивная часть решения оглашена 22.02.2022 г.
Решение изготовлено в полном объеме 04.03.2022 г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председателя Комиссии – Абдурахманова А.Ф. – заместителя руководителя;
членов Комиссии – Луневой М.А. – начальника отдела контроля монополистической деятельности, Толстобровой М.А. – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля монополистической деятельности,
рассмотрев материалы дела № № 070/05/18-6/2022, возбужденного по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),
в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных в соответствии с частью 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (что подтверждается телеграммами от 18.02.2022 № 910/7899, № 910/7799, № 910/7999),
установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России) поступили заявления физического лица (вх. от 29.10.2021 г. №№ 8453, 8454 с указанием на признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившиеся в осуществлении рекламных звонков на номер +7 без получения предварительного согласия абонента.
26.11.2021 г. Томское УФАС России письмом ФАС России (вх. от 26.11.2021 г. № 9027) наделено полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении ИП Р.
Из заявлений следует, что 28.10.2021 г. в 13:20 и 13:33 на номер абонента +7 поступили рекламные звонки с номеров +7, +7 в отсутствие согласия абонента.
Заявитель приложил к заявлению свое согласие на получение Томским УФАС России информации о детализации счета, телефонных соединениях, смс-сообщениях, а также иных переданных данных на абонентский номер в сети оператора сотовой связи ПАО «МТС».
В качестве доказательства заявителем также были приложены аудиозаписи телефонных разговоров следующего содержания:
1) Ваши долги согласно 127 Федеральному закону. Если у вас есть задолженность на сумму более 300 000 рублей, и вы хотите их списать, нажмите один. Не хотите получать подобные предложения, нажмите два.
2) Здравствуйте. Меня зовут Тимур. Представляю Центр помощи списания долгов. Как могу к вам обращаться?
- Добрый день. Зачем вы мне вообще звоните? Я уведомляю о том, что разговор записывается.
- Звоню вам, потому что видимо был отклик с вашей стороны. Обычно робот прозванивает. Если человек откликается, мы вам перезваниваем затем.
- Я не подавал заявок. Я не давал вам своего согласия, и я формирую жалобу на вас.
- Спасибо. Всего доброго. Я понял вас. Спасибо.
Томским УФАС России установлено, что вышеуказанные номера +7, +7 выделены ИП Р. согласно заключенному договору № 786-GNEZDO-19/29 от 05.02.2020 г. об оказании АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» услуг связи.
Согласно пояснениям, полученным от ИП Р., номер +7 ИП Р. не принадлежит, 28.10.2021 г. звонок на телефонный номер +7 с телефонного номера +7 им не осуществлялся. Также сообщил, что пользователь посредством заполнения стандартной формы на сайте https://cbpn.ru/ – «Центр бесплатного подбора недвижимости», оставил данные для получения информации – обратного звонка, заполнил форму – выбрав категорию и оставил номер телефона +7. Кроме того, указывает, что получатель был предупрежден о том, что «Нажимая на кнопку, получатель принимает положение и согласие на обработку персональных данных», в том числе о функции выбора удобного времени для звонка. Давая согласие, пользователь, выражает свое согласие на предоставление ИП Р. (или его партнерами) информации по товарам/услугам, проходящим акциям и специальным предложениям, в том числе по электронной почте, по телефону, по адресу, предоставленным пользователем; а так же получения пользователем консультаций, ответов с помощью средств связи на указанные им контрактные данные; получения пользователем уведомлений о товарах/услугах, проходящих акциях и специальных предложениях; получения иной информации рекламного характера о товарах/услугах от ИП Р. (или его партнеров).
Определением от 24.01.2022 г. Томским УФАС России возбуждено производство по делу № 070/05/18-6/2022 по признакам нарушения рекламного законодательства. Рассмотрение дела было назначено на 09.02.2022 г.
Определением об отложении рассмотрения дела 09.02.2022 г., ввиду необходимости получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, дело было отложено на 22.02.2022 г.
Рассмотрев материалы дела № 070/05/18-6/2022, представленные пояснения и документы, Комиссия Томского УФАС России пришла к следующим выводам.
Согласно части 1 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Из содержания аудиозаписей телефонных звонков усматривается, что звонки были совершены с целью предложений об оказании юридических услуг.
Таким образом, информация, поступившая заявителю посредством телефонных звонков, является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к предлагаемым услугам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.
Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.
Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Абонент, согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», это пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.
В соответствии с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19, согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).
В связи с тем, что заявитель утверждает, что не давал согласия на получение рекламы от абонентов телефонных номеров +79018081018, +79346647298, а Томским УФАС России не установлено иное, то распространение указанной рекламы противоречит части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В соответствии с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19, Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.
В соответствии с частью 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Так, в письме ФАС России от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» разъясняет, что антимонопольный орган должен обладать документами и доказательствами, необходимыми для принятия обоснованного решения. Так, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание). Такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопомольными органами как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Закона о рекламе.
На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Согласно пункту 4 статьи 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Лицом, осуществляющим распространение рекламы, в действиях которого содержатся признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ИП Р. (ИНН 463226602234 ОГРНИП 306463230000092).
Изложенные обстоятельства свидетельствуют о распространении ИП Р. рекламы с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе и о наличии в действиях ИП Р. вины в совершении правонарушения, поскольку у ИП Р. имелась возможность для соблюдения требований законодательства РФ о рекламе, но им не были предприняты все необходимые меры для соблюдения требований закона.
ИП Р. не доказал наличие надлежащего согласия абонента +7 на получение рекламных звонков.
Распространение рекламного звонка осуществлялось ИП Р. в целях непосредственного доведения рекламы до их конечных получателей.
Однако, при этом каждое лицо является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи информации, рекламы конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанного звонка невозможным.
ИП Р. был осведомлен о цели использования предоставляемых ИП Р. (или его партнерами) услуг, а именно о совершении звонков информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.
Обратного ИП Р. не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на указанное лицо не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.
Именно такой правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.
Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.
Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств осуществления рекламного звонка исключительно на телефонный номер одного физического лица – заявителя.
В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившихся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).
Таким образом, дело может быть рассмотрено в отсутствии лица, в действиях которого содержится нарушение законодательства о рекламе.
18.02.2022 заявителю и ИП Р., Томским УФАС России направлены телеграммы № 910/7899, № 910/7799, № 910/7999 с уведомлением о назначении времени и места рассмотрения дела № 070/05/18-6/2022 – 22.02.2022 г. в 15:00. Заявителю телеграмма вручена лично при ОПС. ИП Р. телеграммы направлены по двум известным антимонопольному органу адресам: юридическому и фактическому (почтовому). Вместе с тем, за телеграммой, направленной по адресу: адресат по извещению не является. Телеграмма по адресу: возвращена с пометкой «не доставлена, адресат выбыл неизвестно куда».
В соответствии с частью 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.
Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.
Пунктом 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ» установлено, что юридически значимое сообщение, адресованное индивидуальному предпринимателю, направляется по адресу его регистрации.
При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.
Изложенные обстоятельства, свидетельствуют о том, что Томским УФАС России приняты все необходимые и достаточные меры для извещения лиц участвующих в деле.
Исходя из материалов дела, надлежащих доказательств получения согласия заявителя на получение спорной рекламы не представлены. Приобщенный к письменным пояснениям ИП Р. скриншот с сайта https://cbpn.ru/ – «Центр бесплатного подбора недвижимости», где заявитель оставил данные для получения информации – обратного звонка, заполнил форму, выбрав категорию и оставил номер телефона +7, не является надлежащим доказательством, подтверждающим факт согласия (четко выраженной воли) абонента на получение рекламных звонков.
Также, ИП Р. не доказано, что абонентский номер +7 в спорный период не принадлежал ему.
Одной из целей Закона о рекламе является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы (статья 1 Закона о рекламе). Закон направлен на предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Регулирование отношений, возникающих в сфере распространения рекламы, имеет своей целью обеспечение эффективного баланса интересов потребителей рекламы и заказчиков рекламы, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.
Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
У Томского УФАС России отсутствуют сведения о продолжении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в действиях ИП Р., в связи с чем Комиссия Томского УФАС России пришла к выводу об отсутствии оснований для выдачи предписания.
На основании вышеизложенного и руководствуясь частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42 – 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия
решила:
1. Признать нарушившим требования части 1,2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» действия ИП Р., выразившиеся в осуществлении рекламных звонков на номер +7 без получения предварительного согласия абонента.
2. Выдать ИП Разинькову Р.В. предписание о прекращении нарушения части 1,2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель комиссии А.Ф. Абдурахманов
Члены комиссии: М.А. Лунева
М.А. Толстоброва