База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания

по делу № 04-5/2-11-2017

 

«6» июля 2017 года                                                                                                г. Тверь

 

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – Тверское УФАС России) Посохова Л.В., рассмотрев протокол от 03.07.2017 и материалы дела об административном правонарушении № 04-5/2-11-2017 в отношении Индивидуального предпринимателя Л., возбужденного  по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

в присутствии ИП Л.,

УСТАНОВИЛ:

25.11.2016 Тверское УФАС России рассмотрело дело № 04-6/2-19-2016 о нарушении законодательства о рекламе и признало рекламу, размещенную в выпусках общественно-политической районной газеты «Жарковский вестник» от 01.07.2016 № 26 (6031) и от 08.07.2016 № 27 (6032), ненадлежащей; действия ИП Л. - нарушающими пункт 2 части 3 и часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006               № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В вышеуказанных выпусках газеты «Жарковский вестник» размещена реклама следующего содержания:

«Внимание! Только 2 дня Московские специалисты проводят полное компьютерное тестирование организма и методическое консультирование по нормализации физиологических процессов

Программно-технический комплекс СТАМ выявляет наличие нарушений и скрытые формы заболеваний в сердечно-сосудистой, пищеварительной, бронхо-легочной, нервной, мочеполовой, эндокринной и других системах и их причины.

Безвредно. Подготовки не требуется. Дети – с 5 лет.

Цена – 1500 руб. (весь организм). Для пенсионеров, медработников и детей – 1400 руб.

Вас ждут на прием 11, 12 июля с 9 до 17 часов в поликлинике Жарковской ЦРБ (ул. Советская, 30). Запись по тел.: 8-(48-273)2-12-97 (регистратура), 8-926-228-89-27 – с 9.00 до 17.00 час., без выходных. Сертификат соответствия ГОСТ Р № 1171479 от 21.08.2013 г.».

Пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

ГБУЗ «Жарковская ЦРБ» в письме от 25.08.2016 № 754 подтвердило, что  вышеуказанная услуга оказывалась 11.07.2016 и 12.07.2016 в рамках договора о сотрудничестве от 11.07.2016, заключенного между ИП Л. и ГБУЗ «Жарковская ЦРБ» в помещении поликлиники, расположенной по адресу: пос. Жарковский, ул. Советская, д. 30. В соответствии с условиями вышеуказанного договора сотрудничество выражалось в предоставлении ИП Л. населению персональной услуги – «Компьютерное тестирование кожной чувствительности биологически-активных точек на программно-техническом комплексе С.Т.А.М. Методическая консультация по результатам тестирования» с выдачей заключения по тесту, включающего оценку психофизиологического статуса, состояния активности органов и систем, и проведением консультации по здоровому образу жизни в соответствии с потребностями и физическими возможностями потребителя.

Согласно представленному ГБУЗ «Жарковская ЦРБ» паспорту на прибор «С.Т.А.М» (далее – паспорт <...> программно – технический комплекс «С.Т.А.М» предназначен для регистрации и анализа порога болевой чувствительности биологически активных точек при тепловом воздействии точечным источником инфракрасного излучения с целью оценки психофизиологического состояния человека и подбора рекомендаций по здоровому образу жизни. Прибор не является медицинским изделием и предназначен для домашнего применения и использования в немедицинской деятельности.

Как следует из письма Министерства здравоохранения Российской Федерации от 01.08.2014 № 17-09-5591, рекламируемая услуга по проведению компьютерного тестирования кожной чувствительности биологически-активных точек методом сегментарной термографии не входит в номенклатуру медицинских услуг, утвержденную приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 № 1664н. В указанном письме  также отмечено, что указанная услуга не может быть определена как профессиональная деятельность по проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий. Указанная деятельность не отнесена к работам (услугам), составляющим медицинскую деятельность, согласно Перечню, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 291 «О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»)», в связи с чем не подлежит обязательному лицензированию как медицинская деятельность в соответствии с требованиями Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». 

В силу пункта 10 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ                    «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон об основах охраны здоровья) под медицинской деятельностью понимается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий.

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона об основах охраны здоровья медицинская помощь является комплексом мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг.

В свою очередь, под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4 статьи 2 Закона об основах охраны здоровья).

Согласно вышеуказанному закону диагностика определена как комплекс медицинских вмешательств, направленных на распознавание состояний или установление факта наличия либо отсутствия заболеваний, осуществляемых посредством сбора и анализа жалоб пациента, данных его анамнеза и осмотра, проведения лабораторных, инструментальных, патолого-анатомических и иных исследований в целях определения диагноза, выбора мероприятий по лечению пациента и (или) контроля за осуществлением этих мероприятий (пункт 7 статьи 2 Закона об основах охраны здоровья).

В рекламе указано, что применяемый в ходе оказания услуг по  компьютерному тестированию аппарат выявляет заболевания (дословно «выявляет скрытые формы заболеваний в сердечно-сосудистой, пищеварительной, бронхо-легочной, нервной, мочеполовой, эндокринной и других системах»), при том, что согласно паспорту на программно – технический комплекс «С.Т.А.М», последний предназначен для регистрации и анализа порога болевой чувствительности биологически активных точек при тепловом воздействии точечным источником инфракрасного излучения с целью оценки психофизиологического состояния человека и подбора рекомендаций по здоровому образу жизни, не является медицинским изделием и предназначен использования в немедицинской деятельности.

ИП Л. также подтвердила (письмо от 31.10.2016 № 161/1), что посредством использования программно-технического комплекса «С.Т.А.М» производится компьютерное тестирование, которое представляет собой простые манипуляции по регистрации у клиентов тепловой чувствительности точек рук и ног путем нагревания. Программа обрабатывает результаты тестирования и автоматически формирует заключение по тесту без применения медицинских знаний консультанта. Специалисты (консультанты), работающие у предпринимателя Л., предоставляют услугу, отнесенную к услугам физической культуры и спорта (код 0711607 по Общероссийскому Классификатору Услуг Населению ОК 002-93).

В рамках дела № 04-6/2-19-2017 ИП Л. представлено выдаваемое получателю услуги заключение, в котором отмечается о выявленных определенных неблагоприятных изменениях в энергетике обследуемого и отмечено, что для коррекции этих изменений можно воспользоваться рецептами чаев, которые приведены в заключении.   

Учитывая вышеизложенное, в рекламе приведена не соответствующая действительности информация о характеристиках, природе и назначении услуги (о способности комплекса и услуг с его использованием выявлять заболевания в сердечно-сосудистой, пищеварительной, бронхо-легочной, нервной, мочеполовой, эндокринной и других системах), что не соответствует требованиям частей 3 и 7 статьи 5 Закона о рекламе.

При рассмотрении настоящего дела ИП Л, представила письменную позицию (приобщена к делу), которая заключается в несогласии с содержащимися в решении Тверского УФАС России от 25.11.2016 по делу № 04-6/2-19-2017 выводами о нарушении Закона о рекламе.

Вместе с тем, правомерность решения Тверского УФАС России от 25.11.2016 по делу № 04-6/2-19-2017 и правомерность вышеуказанных выводов о нарушении Закона о рекламе подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тверской области от 10.03.2017 по делу № А66-14252/2016.

Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В рамках настоящего дела представлено экспертное заключение от 31.05.2017 «Центра содействия развитию судебно-экспертной деятельности «Экспертное Бюро Истина». Вышеуказанное заключение не было принято судом апелляционной инстанции по делу № А66-14252/2016 в качестве надлежащего доказательства, что нашло отражение в постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017 по делу № А66-14252/2016. При этом апелляционная коллегия отметила, что для решения вопроса о соответствии рассматриваемого рекламного объявления требованиям Закона о рекламе не требуется специальных познаний, а согласно пункту 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. 

Таким образом, факт наличия нарушения Закона о рекламе надлежащим образом  установлен.                 

Как следует из пояснений АНО «Редакция газеты «Жарковский вестник» (письмо от 25.08.2016 № 30), реклама размещалась по заказу ИП Л., поступившего в виде готового макета в адрес АНО «Редакция газеты «Жарковский вестник» по электронной почте. В подтверждение оказания услуг по размещению вышеуказанной рекламы в выпусках газеты от 01.07.2016 № 26 (6031) и от 08.07.2016 № 27 (6032) АНО «Редакция газеты «Жарковский вестник» представила счет-фактуру от 24.06.2016 № 146 и выставленный ИП Л. счет на оплату от 24.06.2016 № 103 с указанием услуги «объявления в газете 26-27 2016 г», который ИП Л. оплатила платежным поручением от 27.06.2016 № 239.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований частей 3 и 7 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель. В данном случае рекламодателем является ИП Л.

Нарушение рекламодателем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой административную ответственность в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение  рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6  статьи 14.3, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

 В действиях ИП Л. имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Дата совершения административного правонарушения – 08.07.2016. Место совершения административного правонарушения: Жарковский район Тверской области.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если КоАП РФ не установлено иное. В данном случае иное КоАП РФ не установлено.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делу об административных правонарушениях является всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств дела, разрешению его в соответствии с законом.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Административное правонарушение совершено ИП Л. виновно, форма вины – умысел, поскольку должностное лицо осознавало, что содержание рекламы не соответствует реальному содержанию услуги в части указания о способности выявлять скрытые формы заболеваний в сердечно-сосудистой, пищеварительной, бронхо-легочной, нервной, мочеполовой, эндокринной и других системах.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, с учетом характера, степени общественной опасности, наличия или угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 21 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, с учетом характера, степени общественной опасности, наличия или угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Требования частей 3 и 7 статьи 5 Закона о рекламе абсолютны и выполнимы, их соблюдение не сопряжено с какими-либо сложностями. Доказательства, свидетельствующие о том, что неисполнение требований Закона о рекламе явилось следствием каких-либо чрезвычайных или не зависящих от должностного лица обстоятельств, отсутствуют.

Распространение рекламы о способности выявить скрытые формы заболеваний, при том, что фактически рекламируемая услуга не предназначена для диагностики заболеваний, может создать у потребителей осознание того, что получив такую услугу, не требуется обращение к специалистам с целью диагностики, что создает опасность для здоровья людей.

Учитывая вышеизложенное, основания для применения положений статей 2.9 и 4.1.1 КоАП РФ отсутствуют.

При рассмотрении дела учтен характер правонарушения, характер вины правонарушителя, отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и с учетом вышеуказанного размер административного штрафа определяется в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

Руководствуясь ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», статьями 14.3, 23.48, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать Индивидуального предпринимателя Л. виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Наложить на Индивидуального предпринимателя Л. административный штраф в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей.

 

Реквизиты для перечисления штрафов за нарушение законодательства о рекламе ХХХ

 

Согласно части 1 статьи 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не  позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

   При отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении 60 дней Тверским УФАС России будут направлены соответствующие материалы судебному приставу-исполнителю для взыскания сумм штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством (пункт 5 статьи 32.2КоАП РФ). Кроме того, Тверское УФАС России  вправе принять решение о привлечении лица, не уплатившего административный штраф, к административной ответственности в соответствии со статьей 20.25 КоАП РФ.

Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в соответствии со статьями 30.1 - 30.3 КоАП РФ в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

 

Заместитель руководителя управления   __________________            Л.В. Посохова

Постановление оглашено, копия постановление вручена ИП Лобанова А.П.

 

Сведения о взыскателе: ХХХ