Постановление №04-5/2-28-4728ЛП Постановление о наложении штрафа по делу № 04-5/2-28-2015 за... от 24 ноября 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
о наложении штрафа по делу № 04-5/2-28-2015 об административном правонарушении
«16» ноября 2015 года г. Тверь
Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – Тверское УФАС России) Посохова Л.В., рассмотрев материалы дела о нарушении законодательства о рекламе № 04-6/2-18-2015, протокол от 03.11.2015, составленный в отношении юридического лица - Акционерного общества «КИВИ» ((далее – АО «КИВИ», 115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8, ИНН - 7707510721, ОГРН – 1047796041039, КПП 772401001, дата регистрации – 21.01.2004) и материалы дела об административном правонарушении № 04-5/2-28-2015 о наличии в действиях последнего события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),
в отсутствие законного представителя АО «КИВИ», надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела,
УСТАНОВИЛ:
Тверское УФАС России по заявлению Абонента номера <***> <***> рассмотрело дело № 04-6/2-18-2015 о нарушении законодательства о рекламе и признало рекламу следующего содержания: «РАСПРОДАЖА года! BlackFriday с QIWI на qiwi.com/bfriday. Заходи!», распространенную 19.11.2014 на вышеуказанный номер посредством смс - сообщения без предварительного согласия Абонента, ненадлежащей; действия АО «КИВИ» - нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).
В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Смс-сообщение, поступившее на телефонный номер <***>., полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является стимулирующее мероприятие «BlackFriday с QIWI», проводимое в целях стимулирования совершения платежей посредством предоставляемого КИВИ Банк (Акционерное общество) платежного сервиса «Visa QIWI Wallet».
Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при применении части 1 статьи 18 Закона о рекламе необходимо учитывать, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. При этом Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель. Как указано выше, статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Телефонный номер <***>, выделенный <***>, относится к ресурсу нумерации оператора связи ОАО «ВымпелКом», согласно информации которого (письмо от 10.12.2014 № 01338/14- ИЦР-ТВР) смс - сообщение 19.11.2014 в 13:51 на телефонный номер <***> поступило с номера СМС - центра <***>, входящего в ресурс нумерации оператора связи ОАО «ВымпелКом». В результате проведенной ОАО «ВымпелКом» проверки установлено, что последнее предоставило ООО «Билайн Венчурс» по договору об оказании услуг связи «Билайн» от 01.05.2014 № 08-14 (далее – договор № 08-14) и дополнительному соглашению к нему № 1 доступ к программно-аппаратному комплексу «Билайн» для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц в интересах клиентов.
В свою очередь, ООО «Билайн Венчурс» (Исполнитель) заключило договор об оказании услуг по распространению рекламно-информационных материалов с ЗАО «Ди-дэйт» (заказчик) от 01.10.2014 № 12-14 (далее – договор № 12-14) и предоставило последнему возможность распространения материалов путем отправки коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера клиентов и/или партнеров ЗАО «Ди-дэйт», являющихся пользователями услуг ОАО «ВымпелКом» (пункт 2.1 договора № 12-14). Для оказания услуг в соответствии с пунктом 2.2 договора № 12-14 ЗАО «Ди-дэйт» был обеспечен доступ к WEB-интерфейсу услуг, уникальное имя отправителя, уникальный код идентификации в системах Исполнителя (ООО «Билайн Венчурс»), персональные логин и пароль для подключения к WEB-интерфейсу (организации удаленного доступа).
ЗАО «Ди-дэйт» (реорганизовано в ООО «Ди-дэйт» с 01.10.2014) заключило договор с ООО «СМС Трафик» от 01.10.2014 № 470/14, согласно пункту 2.1 которого ООО «СМС Трафик» была предоставлена возможность распространять материалы последнего путем отправки коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера клиентов и/или партнеров ООО «СМС Трафик» (далее – договор № 470/14). При этом условия доступа ООО «Ди-дейт» к интерфейсу аналогичны условиям договора № 12-14, т.е. доступ к интерфейсу и возможность распространять материалы на абонентские телефонные номера получило ООО «СМС Трафик».
ООО «СМС Трафик» (исполнитель) заключило договор оказания услуг от 29.01.2014 № 477/13 (далее – договор № 477/13) с ЗАО «КИВИ-Сервис», в рамках которого заказчику (ЗАО «КИВИ-Сервис») был предоставлен канал для самостоятельной рассылки SMS-сообщений, доступ к Системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию взаимодействия между заказчиком и Абонентом. При этом вся модерация и управление SMS-рассылкой осуществлялись на стороне ЗАО «КИВИ-Сервис».
В Приложении № 4 к договору № 477/13, поименованном как «Правила предоставления услуг», предусмотрено, что заказчик (ЗАО «КИВИ-Сервис») получил персональные логин и пароль, позволяющие получить доступ к защищенной области сайта www.smstraffic.ru. При этом определено, что передача информации (текст сообщения) происходит через сеть Интернет.
Условиями договора № 477/13 на заказчика (ЗАО «КИВИ-Сервис») возложена обязанность получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией ЗАО «КИВИ-Сервис», письменное согласие на получение таких сообщений (подпункт 3.2.2 пункта 3.2) и установлен запрет отправлять через Платформу исполнителя сообщения, которые будут соответствовать признакам СПАМа (пункт 12.1 Приложения 4 к договору № 477/13).
Таким образом, именно ЗАО «КИВИ-Сервис» является лицом, которому был предоставлен канал для самостоятельной рассылки SMS-сообщений, доступ к Системе, позволяющий осуществлять передачу информации, персональные логин и пароль для этого. ООО «Ди-дэйт» (лицо, которое предоставило такую возможность) письмом от 27.02.2015 № 09/02 подтвердило, что отправка вышеуказанного смс – сообщения на телефонный номер заявителя <***> осуществлена с использованием учетных данных ЗАО «КИВИ-Сервис».
В ходе рассмотрения дела № 04-6/2-18-2015 о нарушении законодательства о рекламе ответ на запрос, адресованный ЗАО «КИВИ-Сервис», поступил от КИВИ Банк (Акционерное общество, далее – Банк). Банк письмом от 10.04.2015 № 62686 сообщил, что ЗАО «КИВИ-Сервис» действовало в соответствии с договором от 01.01.2014 № ОУ-010114-СМВ-01, заключенным между ЗАО «КИВИ-Сервис» (Исполнитель) и ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» (Заказчик) (далее – договор № ОУ-010114-СМВ-01).
Согласно вышеуказанному договору № ОУ-010114-СМВ-01 ЗАО «КИВИ-Сервис» обязалось передавать смс-сообщения, содержание которых определило ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ». При этом договором определено, что действия по передаче смс-сообщений осуществляли сотрудники ЗАО «КИВИ-Сервис» с помощью принадлежащих последнему технических средств.
Банк также представил информацию о том, что ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» (до переименования ООО «КИВИ кошелек») оказывало услуги Банку в рамках договора об оказании услуг пользовательской поддержки от 11.09.2012 № ПП/QW-2012 (далее – договор № ПП/QW-2012) и дополнительного соглашения к договору № ПП/QW-2012 от 01.09.2014 № 4.
В соответствии с условиями договора № ПП/QW-2012:
- ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» (до переименования - ООО «КИВИ кошелек») обязалось оказывать Банку услуги по информационной поддержке пользователей в ходе осуществления ими действий, направленных на использование платежного сервиса «QIWI-Кошелек» (далее – Услуги) (пункт 2.1);
- комплекс услуг, оказываемых ООО «КИВИ кошелек» в рамках договора № ПП/QW-2012 включал в себя, в том числе, направление смс - уведомлений о сервисах и услугах, предоставляемых Банком пользователям информации о платежных продуктах Банка, специальных предложениях и акциях Банка, изменениях правил осуществления расчетов с использованием платежного сервиса «QIWI-Кошелек» (пункт 2.2.2);
- указанные, в том числе в пункте 2.2.2 договора № ПП/QW-2012 услуги, оказывались ООО «КИВИ кошелек» с применением программно-аппаратных средств ООО «КИВИ кошелек» в автоматическом режиме (пункт 2.3).
Вышеуказанное свидетельствует о том, что распространение смс-рекламы осуществлялось по инициативе Банка, но распространителем смс-рекламы являлся не Банк, а лицо, которое непосредственно осуществило распространение смс-рекламы 19.11.2014 на номер заявителя. Таким лицом является ЗАО «КИВИ-Сервис», поскольку оно действовало в интересах и по поручению ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» (до переименования ООО «КИВИ кошелек»), а последнее действовало в интересах и по поручению Банка. При этом документально подтверждено, что именно ЗАО «КИВИ-Сервис» является лицом, которому был предоставлен канал для самостоятельной рассылки SMS-сообщений, доступ к Системе, позволяющий осуществлять передачу информации, персональные логин и пароль для этого. Банк и ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» (до переименования ООО «КИВИ кошелек») такого доступа не имели, поручив осуществить действия по распространению смс-рекламы ЗАО «КИВИ-Сервис».
Кроме того, сведения, размещенные на официальном сайте Федеральной налоговой службы www.nalog.ru, свидетельствуют о том, что ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» с 03.09.2014 прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме преобразования в ЗАО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ». ЗАО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» прекратило свою деятельность с 30.04.2015 в связи с присоединением к ЗАО «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8). ЗАО «КИВИ-Сервис» прекратило свою деятельность 30.04.2015 в связи с присоединением к ЗАО КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8); ЗАО КИВИ» с 24.07.2015 переименовано в АО «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8).
Таким образом, АО «КИВИ» является правопреемником следующих лиц: ЗАО «КИВИ», ЗАО «КИВИ-Сервис», ЗАО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» и ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ», в том числе лица, которому был предоставлен канал для самостоятельной рассылки SMS-сообщений, персональные логин и пароль, позволяющие получить доступ к защищенной области сайта www.smstraffic.ru., к Системе, обеспечивающей модерацию и управление SMS-рассылкой на стороне (ЗАО «КИВИ-Сервис») и лица, которому Банк поручил обеспечить распространение смс-рекламы ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» (до переименования ООО «КИВИ кошелек»), и которое привлекло для этого непосредственного исполнителя ЗАО «КИВИ-Сервис».
В соответствии с частями 4 и 6 статьи 2.10 КоАП РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается присоединившее юридическое лицо; при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается вновь возникшее юридическое лицо.
Учитывая вышеизложенное, не имеет правового значения кто из указанных выше лиц - ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» (до переименования ООО «КИВИ кошелек») или ЗАО «КИВИ-Сервис» является рекламораспространителем, поскольку АО «КИВИ» является правопреемником прав и обязанностей обоих вышеуказанных лиц. При этом Банк не является рекламораспространителем, поскольку самостоятельно действий по распространению рекламы не осуществлял.
Банк в письме от 10.04.2015 № 62686, обосновывая правомерность распространения рекламы на номер Абонента <***>, указал, что Абонент 06.12.2014 в 02:52:41 зарегистрировал одноименную учетную запись в сервисе «Visa QIWI Wallet», совершал денежные операции с использованием виртуального кошелька, и, тем самым, принял публичную оферту Банка, заключил договор оказания услуг (часть 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации) и дал согласие на получение рекламы.
Однако регистрация учетной записи в сервисе «Visa QIWI Wallet» имела место 06.12.2014, а смс – сообщение получено ранее этой даты – 19.11.2014. Кроме того, факт регистрации учетной записи в сервисе «Visa QIWI Wallet» не подтверждает согласие <***> на получение вышеуказанного смс – сообщения, поступившего 19.11.2014 в 13:51 на выделенный ему телефонный номер <***>.
АО «КИВИ» письмами от 22.10.2015 № И-2015-6747 и от 03.11.2015 № И-2015-7092 представило позицию по настоящему делу № 04-5/2-28-2015 об административном правонарушении, которая заключается в следующем.
Абонент номера <***> дал согласие на получение рекламы, поскольку зарегистрировал одноименную учетную запись Visa QIWI Wallet 14.11.2007, когда впервые зарегистрировал мобильный кошелек и осуществлял транзакции мобильного кошелька Visa QIWI Wallet до 06.08.2013, после чего был заблокирован ввиду длительной неактивности. 06.12.2014 абонент номера <***> повторно зарегистрировал учетную запись Visa QIWI Wallet.
АО «КИВИ» полагает, что своими действиями при первоначальной регистрации в 2007 году и транзакциях, последняя из которых произведена 06.08.2013, Абонент дал согласие на получение рекламы, поскольку публичная оферта Банка об использовании платежного сервиса Visa QIWI Wallet предусматривает, что заключение договора осуществляется путем присоединения к вышеуказанной публичной оферте через соблюдение конклюдентных действий, а заключение такого договора вышеуказанным способом означает автоматическое согласие на получение сообщений рекламного характера, в том числе, о товарах и услугах третьих лиц.
АО «КИВИ» также представило информацию о том, что каждый терминал QIWI оснащен кнопкой, позволяющей абоненту выразить согласие на получение рекламных сообщений или отказаться от их получения, и подтвердило вышеуказанное фото экрана платежного терминала.
Вышеуказанное в совокупности, по мнению АО «КИВИ», свидетельствует о том, что согласие Абонента номера <***> на получение смс-рекламы 19.11.2014 имелось и доказательством наличия такого согласия являются положения публичной оферты Банка и наличие технической возможности при совершении операцией через терминал отказаться от получения рекламы.
Вместе с тем, в соответствии со статьей 18 Закона о рекламе, с учетом правой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента на получение рекламы должно быть выражено в форме, позволяющей его идентифицировать именно как согласие на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а обязанность доказать наличие такого согласия Законом о рекламе возложено на рекламораспространителя.
Вышеуказанное означает, что согласием не является факт возможности отказаться от получения рекламы, согласие должно быть абсолютным и безусловным. Абонент <***> отрицает факт наличия согласия на получение смс-рекламы 19.11.2014, а АО «КИВИ» и иные лица не подтвердили наличие такого согласия, ограничившись указанием на возможность его наличия вследствие осуществления платежей с использованием терминалов QIWI. При этом Закон о рекламе не возлагает на Абонента обязанность доказывать отсутствие своего согласия на получение рекламы по сетям электросвязи.
Кроме того, получая доступ к защищенной области сайта www.smstraffic.ru, АО «КИВИ» (в лице правопредшественника ЗАО «КИВИ-Сервис») обязалось получить именно письменное согласие на получение таких сообщений (подпункт 3.2.2 пункта 3.2 договора между ЗАО «КИВИ-Сервис» и ЗАО «Ди-дэйт»).
Публичная оферта Банка, представленная АО «КИВИ», утверждена протоколом Правления Банка № 36 от 23.07.2015, значительно позднее поступления смс-рекламы на номер заявителя (19.11.2014). Кроме того, вышеуказанная публичная оферта является договором присоединения, к условиям которого можно лишь присоединиться, безусловно приняв все ее условия. Условия публичной оферты, в частности, пункты 2.1 и 5.11 предусматривают, что заключение договора осуществляется путем присоединения к вышеуказанной публичной оферте через соблюдение конклюдентных действий, а заключение такого договора вышеуказанным способом означает автоматическое согласие на получение сообщений рекламного характера, в том числе, о товарах и услугах третьих лиц.
Условия публичной оферты, действовавшей по состоянию на 19.11.2014 или по состоянию на дату последней транзакции мобильного кошелька Visa QIWI Wallet 06.08.2013 неизвестны.
Как следует из информации АО «КИВИ» абонент номера <***> в течение длительного времени, с 06.08.2013 по 06.12.2014 был неактивен и ему присвоен статус неактивного пользователя, а согласно пункту 9.9 публичной оферты договор, заключенный с Пользователем, автоматически расторгается при присвоении статуса неактивного пользователя. По состоянию на 19.11.2014 Абонент номера <***> находился в статусе неактивного пользователя сервиса «Visa QIWI Wallet».
Вместе с тем, вне зависимости от условий публичной оферты и статуса Абонента номера <***> в сервисе «Visa QIWI Wallet», АО «КИВИ» как правопреемник юридических лиц, осуществивших действия по распространению 19.11.2014 на номер вышеуказанного Абонента, не доказал наличие согласия последнего на получение смс-рекламы следующего содержания «РАСПРОДАЖА года! BlackFriday с QIWI на qiwi.com/bfriday. Заходи!». Представленная АО «КИВИ» информация таким доказательством не является.
Таким образом, при распространении рекламы посредством смс - сообщения следующего содержания: дующего содержания: «РАСПРОДАЖА года! BlackFriday с QIWI на qiwi.com/bfriday. Заходи!», поступившего 19.11.2014 в 13:51 на телефонный номер Абонента <***>, были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. Нарушение рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой административную ответственность в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В действиях АО «КИВИ» имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Дата совершения административного правонарушения – 19.11.2014. Место совершения административного правонарушения: Москва (г.Зеленоград).
В соответствии с частями 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
При рассмотрении дела учитываются положения пункта 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, при этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).
В соответствии со статьей 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делу об административных правонарушениях является всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств дела, разрешению его в соответствии с законом.
Согласно части 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.
Административное правонарушение совершено АО «КИВИ» виновно, так как общество обязано было обеспечить соблюдение требований законодательства о рекламе при передаче смс-сообщений, имело такую возможность, но не приняло надлежащих мер по их соблюдению.
При решении вопроса о возможности применения положений статьи 2.9 КоАП РФ учитывается следующее. В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, с учетом характера, степени общественной опасности, наличия или угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 21 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 и пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, с учетом характера, степени общественной опасности, наличия или угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе о недопустимости распространения рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия получателя абсолютны и выполнимы, их соблюдение не сопряжено с какими-либо сложностями. Абонент полагает свои права нарушенными фактом распространения рекламы в отсутствие согласия на получение такой рекламы.
Доказательства, свидетельствующие о том, что неисполнение требований части 1 статьи 18 Закона явилось следствием каких-либо чрезвычайных или не зависящих от АО «КИВИ» обстоятельств, отсутствуют.
Учитывая вышеизложенное, оснований для прекращения производства по настоящему делу в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ не усматривается. Вместе с тем, с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность (обстоятельства, смягчающие административную ответственность, также не установлены), имеются основания для применения минимальной санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Руководствуясь ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», статьями 14.3, 23.48, 29.9, 29.10, 4.2, 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
ПОСТАНОВИЛ:
1. Признать Акционерное общество «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8, ИНН - 7707510721, ОГРН – 1047796041039, КПП 772401001, дата регистрации – 21.01.2004) виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
2. Наложить на Акционерное общество «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8, ИНН - 7707510721, ОГРН – 1047796041039, КПП 772401001, дата регистрации – 21.01.2004) административный штраф в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.
Заместитель руководителя управления: Л.В. Посохова