База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 04-6/2-11-2015 

­­­­

Резолютивная часть решения объявлена: 09 апреля 2015 года                                                                                                                г. Тверь

Решение изготовлено в полном объеме:  20 апреля 2015 года

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – Комиссия) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Баринов Н.В., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев материалы дела № 04-6/2-11-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 24.03.2014 в 17:07 на выделенный <***> телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Получайте скидки от такси Малина. Просто звоните т. 8-904-026-69-77»,

в отсутствие заявителя <***>, а также представителей Общества с ограниченной ответственностью «Инкор Девелопмент» (далее – ООО «Инкор Девелопмент) и ООО «Мостелеком», надлежащим образом уведомленных о дате и времени рассмотрения дела,   

 

УСТАНОВИЛА:

 

Настоящее дело № 04-6/2-11-2015 возбуждено по заявлению <***> (далее – заявитель) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 24.03.2014 в 17:07 на телефонный номер <***> без предварительного согласия заявителя посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Получайте скидки от такси Малина. Просто звоните т. 8-904-026-69-77».

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются  услуги такси.

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации ЗАО «Смоленская сотовая связь», согласно информации которого (письмо от 15.07.2014 № 739/2) вышеуказанное смс-сообщение на телефонный номер <***> поступило 24.03.2014 в 17:07 с номера <***> смс - центра <***>, входящего в ресурс нумерации оператора связи Открытого акционерного общества «Межрегиональный ТранзитТелеком» (далее - ОАО «МТТ»).

ОАО «МТТ» письмом от 04.08.2014 № 002/007 – 3579 подтвердило, что номер смс - центра <***> входит в ресурс нумерации, выделенный ОАО «МТТ», а также сообщило, что отправителем вышеуказанного смс – сообщения является ООО «Мостелеком», которое осуществило смс – рассылку на основании заключенного с ОАО «МТТ» договора на оказание услуг от 28.11.2012 № 26-2925 (далее – договор № 26-2925). Предметом договора № 26-2925 является предоставление Заказчику (ООО «Мостелеком») услуг в соответствии с Правилами предоставления услуг в соответствии с правилами предоставления услуг (приложение №1 к договору № 26-2925). В соответствии с пунктами 3 и 7 Приложения № 1 к договору № 26-2925 ОАО «МТТ» предоставляет оплаченные ООО «Мостелеком» услуги доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование и доставку SMS – сообщений;  передача информации (текст SMS – сообщения) происходит от ООО «Мостелеком» к ОАО «МТТ» через сеть Интернет (протокол передачи). ООО «Мостелеком» обязуется использовать услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации абонентам, давшим согласие на ее получение. В соответствии с пунктом 7.4 договора № 26-2925 Исполнитель не несет ответственности за содержание SMS-сообщений, рассылаемых Заказчиком с использованием SMSC.

Согласно информации ООО «Мостелеком» (письмо вх. № 2420 эл от 19.12.2014) номер <***> был выделен контрагенту ООО «Инкор Девелопмент» на основании договора от 01.04.2013 № 485-syst1 (далее – договор № 485-syst1).

 Согласно условиям договора  № 485-syst1 Заказчику  (ООО «Инкор Девелопмент»)       предоставлен доступ к центру передачи смс-сообщений ООО «Мостелеком», и ООО «Инкор Девелопмент» имеет возможность самостоятельно формировать и отправлять смс-сообщения на сервер SMS-услуг операторов (п.2.1.1). При это доступ к центру передачи смс-сообщений предоставляется при условии, что рассылка SMS-сообщений будет осуществляться только Абонентам, которые дали согласие на получение SMS-сообщений (пункт 3.1.3), а SMS-сообщения, которые адресат не изъявил желания получать, признаются СПАМом (пункт 4.4). Пунктом 7.2 договора № 485-syst1 ответственность за ненадлежащее или незаконное распространение SMS-сообщений и их содержание в полном объеме возложена на ООО «Инкор Девелопмент».

ООО «Мостелеком» представлены акты от 31.03.2014 № 00000211, подписанные ООО «Мостелеком» и ООО «Инкор Девелопмент», подтверждающие факт оказания услуг и  свидетельствующие об оплате ООО «Инкор Девелопмент» услуг по передаче смс-сообщений по договору № 01-485-syst1 за март 2014 года (тариф super - gate).

ООО «Инкор Девелопмент», будучи надлежаще уведовленным о дате времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не представило, позицию по факту распространения рекламы не выразило.

 При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела Комиссия  пришла к выводу, что им является ООО «Инкор Девелопмент», которое  используя предоставленное ему ООО «Мостелеком» программное обеспечение, непосредственно создавало, редактировало и осуществляло отправку смс-сообщений. Причастность ООО «Инкор Девелопмент» к распространению вышеуказанного смс-сообщения также подтверждена сведениями ООО «Мостелеком» о выделенном ему номере <***>, с которого и была осуществлена отправка смс-сообщения.

Учитывая, что <***> не давал согласие на получение вышеуказанного смс-сообщения, действия ООО «Инкор Девелопмент»  по распространению 24.03.2014 в 17:07 на  телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Получайте скидки от такси Малина. Просто звоните т. 8-904-026-69-77», совершены с нарушением требований части 1 статьи 18.

 

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу следующего содержания: «Получайте скидки от такси Малина. Просто звоните т. 8-904-026-69-77», распространенную 24.03.2014 в 17:07 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО «Инкор Девелопмент» (394030, г. Воронеж, ул. Студенческая, д. 33; ИНН 3666177670) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ООО «Инкор Девелопмент» (394030, г. Воронеж,  ул. Студенческая, д. 33; ИНН 3666177670) и ООО «Мостелеком» (127018, г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 9, стр. 1; ИНН 7704805621) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы  услуг такси посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, Н.В. Баринов

 

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-11-2015 

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

20 апреля 2015 г.                                                                                                                                                                               г. Тверь                                                                                                             

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

председатель Комиссии:  Фомин В.М. - руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В. – заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,

Баринов  Н.В. - специалист – эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 20.04.2015 по делу № 04-6/2-11-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

 

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

1. ООО «Инкор Девелопмент» (394030, г. Воронеж,  ул. Студенческая, д. 33; ИНН 3666177670) и  ООО «Мостелеком» (127018, г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 9, стр. 1; ИНН 7704805621) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Получайте скидки от такси Малина. Просто звоните т. 8-904-026-69-77» на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента –   <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18  Федерального  закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. ООО «Инкор Девелопмент» (394030, г. Воронеж,  ул. Студенческая, д. 33; ИНН 3666177670) и  ООО «Мостелеком» (127018, г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 9, стр. 1; ИНН 7704805621) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 29.05.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

 

В  случае  невыполнения  в установленный срок предписания о прекращении нарушения  законодательства  о  рекламе  ФАС России вправе в соответствии с пунктом  2.4  статьи  19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  наложить  на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч  до  двадцати  тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может  быть  обжаловано  в  арбитражный  суд  в  порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

 

           

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, Н.В. Баринов