База решений
и правовых актов

 РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-11-2018 

­­­­

Резолютивная часть решения объявлена 15 июня 2018 года                             г. Тверь

Решение изготовлено в полном объеме 25 июня 2018 года

           

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – Комиссия) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Соловьев В.Д., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-11-2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы посредством направления смс-сообщений,

в отсутствие заявителя <***>, а также представителей ООО «МэмНау», ООО «Раппорто» и ООО «РОЛЬФ», надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела,   

 

УСТАНОВИЛА:

Настоящее дело № 04-6/2-11-2018 возбуждено по заявлению <***> (далее - заявитель) в отношении ООО «Раппорто» и ООО «РОЛЬФ» по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения 24.01.2018 в 12:06 на телефонный номер <...> <***>, без   предварительного   согласия   адресата   посредством смс­-сообщений рекламы следующего содержания: «Вам согласовано специальное предложение на покупку BMW в честь открытия BMW M Boutique РОЛЬФ – Премиум на Якиманке. Предложение действительно до 26.01.2018. Забронируете свой автомобиль прямо сейчас: 8495<***>», отправитель – ROLF_BMW.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является проводимая акция на покупку BMW.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

Таким образом, обязанность доказать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Телефонный номер входит в ресурс нумерации ПАО «ВымпелКом» и выделен абоненту ООО «МэмНау».

Согласно информации ООО «МэмНау» (справка от 23.03.2018 № б/н) телефонный номер <...> <***> передан в пользование заявителю с правом совершать все действия, связанные с его использованием.

ПАО «ВымпелКом» подтвердило факт поступления на телефонный номер <...> <***> смс – сообщения 24.01.2018 в 12:06.

ПАО «ВымпелКом» представило электронный вариант документа, именуемого «Согласие на передачу персональных данных в клиентскую базу данных компании BMW GROUP Россия», согласно которому подписавшее его лицо дает согласие на передачу сведений о себе в клиентскую базу компании ООО «РОЛЬФ» и компании BMW GROUP Россия, а также согласие на использование вышеуказанных сведений компаниями ООО «РОЛЬФ», Филиал «Праймари», ООО «РОЛЬФ МОТОРС», ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург», ООО «Атос АйТи Солюшенс энд Сервисез», компанией ООО «БМВ Русланд Трейдинг», компанией ООО «БМВ Банк» с целью предоставления информации о новых продуктах и услугах и прочей информации, имеющей отношение к BMW Group.

Заявитель отрицает факт сходства подписи и почерка на вышеуказанном документе. Визуально подпись заявителя в заявлении, поступившего в Тверское УФАС России и в вышеуказанном  документе существенно отличается.

Также ПАО «ВымпелКом» сообщило, что лицом, причастным к распространению смс – сообщения, поступившего 24.01.2018 в 12:06 с телефонного номера +7903<***> с текстом отправителя «ROLF_BMW», является ООО «Раппорто», которому в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» от 01.05.2015 № 557898576 и дополнительным соглашением к нему от 01.05.2015 № 1 предоставлен доступ к программно-аппаратному комплексу ПАО «ВымпелКом» для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений.

ООО «Раппорто» (письмом от 17.04.2018 № 202) сообщило, что отправителем смс – сообщения является ООО «РОЛЬФ», с которым заключен договор от 27.08.2014 № РФ 08/14 (далее – Договор).

ООО «Раппорто» на основании Договора предоставило ООО «РОЛЬФ» доступ к техническим и программным средствам ООО «Раппорто» для самостоятельного формирования и отправки смс – сообщений. Факт получения и оплаты ООО «РОЛЬФ» услуг, оказанных ООО «Раппорто» в январе 2018 года, подтвержден платежным поручением от 02.03.2018 № 3448.

ООО «РОЛЬФ» (письмом от 16.05.2018 № 16-05/18-02ПД) сообщило, что отправка смс – сообщения была осуществлена на основании согласия заявителя на обработку его персональных данных и на получение рекламной информации следующим операторам: ООО «РОЛЬФ», ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург», «РОЛЬФ МОТОРС», ООО «Атос АйТи Солюшенс энд Сервисез», ООО «ФОЛЬКСВАГЕН Груп Рус», ООО «Фольксваген Банк РУС», ООО «ФВ Груп Финанц», ООО «Фольксваген Финансовые Услуги РУС», что подтверждается предварительным заказ – нарядом от 20.05.2017 № 17870599 на ремонт автомобиля Skoda.

Согласно предварительному заказ – наряду от 20.05.2017 № 17870599 заявитель выразил свое согласие вышеназванным операторам на обработку своих персональных данных, а также на получение рекламной информации с использованием любых средств связи, в целях, связанных исключительно с возможностью предоставления информации о товарах и услугах под товарным знаком Skoda.

Таким образом, заявитель при подписании вышеуказанного заказ – наряда выразил свое согласие на получение рекламы по конкретному виду товара или услуги, в данном случае таковым является товарный знак Skoda, но не давал своего согласия на получение рекламной информации, связанной с товарным знаком BMW.

В соответствии с частью 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение конкретной рекламы.

Согласие заявителя или ООО «МэмНау» на получение рекламы товаров и услуг с товарным знаком BMW отсутствует.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Представленные в рамках дала документы свидетельствуют о том, что действия ООО «РОЛЬФ» по распространению 24.01.2018 в 12:06 смс-сообщения на телефонный номер <...> <***>, выделенный заявителю, следующего содержания: «Вам согласовано специальное предложение на покупку BMW в честь открытия BMW M Boutique РОЛЬФ – Премиум на Якиманке. Предложение действительно до 26.01.2018. Забронируете свой автомобиль прямо сейчас: 8495<***>», отправитель – ROLF_BMW, совершены без предварительного согласия абонента и с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Комиссия пришла к выводу о необходимости прекращения дела в отношении ООО «Раппорто».

Руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу, распространенную 24.01.2018 в 12:06  посредством смс-сообщений на номер <...> <***> ненадлежащей; признать действия ООО «РОЛЬФ» (ИНН - 5047059383), выразившиеся в распространении 24.01.2018 в 12:06 рекламы о специальных предложениях на покупку BMW посредством смс-сообщения на номер <...> <***> без предварительного согласия абонента или адресата нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе».    

2. Выдать ООО «РОЛЬФ» (ИНН - 5047059383) и ООО «Раппорто» (ИНН - 7715710393) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

3. Прекратить участие в деле № 04-6/2-11-2018 ООО «Раппорто» (ИНН - 7715710393)

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении рекламораспространителя вышеуказанной рекламы – ООО «РОЛЬФ».

 

Решение может быть обжаловано в арбитражном суде в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель Комиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, В.Д. Соловьев

 

 

 

 

 

 

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-11-2018

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

25 июня 2018 г.                                                                                                       г. Тверь                                                                                                             

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Соловьев В.Д., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 25.06.2018 по делу № 04-6/2-11-2018 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

 

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

1. ООО «РОЛЬФ» (ИНН - 5047059383) и ООО «Раппорто» (ИНН - 7715710393), как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить распространение на телефонный номер <...> <***> рекламных смс-сообщений о специальных предложениях на покупку BMW без предварительного согласия абонента и при распространении вышеуказанной рекламы посредством смс-сообщений обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».     

2. ООО «РОЛЬФ» (ИНН - 5047059383) и ООО «Раппорто» (ИНН - 7715710393) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 27.07.2018 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

 

В  случае  невыполнения  в установленный срок предписания о прекращении нарушения  законодательства  о  рекламе  ФАС России вправе в соответствии с пунктом  2.4  статьи  19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  наложить  на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч  до  двадцати  тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание   может  быть  обжаловано  в  арбитражный  суд  в  порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

 

Председатель Косиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, В.Д. Соловьев