База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-16-2015

­­­­

Резолютивная часть решения по делу оглашена 18 ноября 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 01 декабря 2015 г.                                        г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Балан А.Э., специалист - эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-16-2015,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей ООО «КАРРБОН»,

УСТАНОВИЛА:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее – Заявитель) по факту распространения 24.10.2014 в 14:49 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Деньги за Ваш авто уже сегодня! Звоните 8(495)747-80-80 carrbon.ru», отправитель –  <***>.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги компании «CARRBON»  (ООО «КАРРБОН») по выкупу автомобилей.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе  распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации оператора связи ОАО «МТС». Согласно представленной ООО «МТС» детализации (письмо от 13.11.2014 № М01-6/0937и) вышеуказанное смс-сообщение поступило 24.10.2014 в 14:47 с номера смс-центра <***>, относящегося к ресурсу нумерации оператора связи ОАО «СМАРТС».

Согласно информации ОАО «СМАРТС» (письмо от 21.08.2014 № 1-5250) телефонный номер <***> закреплен за смс-центром ЗАО «Астрахань-GSM».

Согласно информации ЗАО «Астрахань-GSM» (письмо от 07.05.2015 № 02-02/883) вышеуказанное смс-сообщение 24.10.2014 было отправлено ООО «СМС-Оценка» с номера <***> через смс-центр <***> на основании договора на предоставление услуг цифровой радиотелефонной связи от 23.10.2014 № 790691, согласно приложению № 2 к которому ЗАО «Астрахань-GSM» предоставило ООО «СМС-Оценка» абонентский номер <***> и возможность оказывать услуги, в том числе отправлять смс-сообщения.

Согласно информации ООО «СМС-Оценка» (письмо от 26.05.2015 № 002) для отправки различного рода смс – сообщений ООО «СМС-Оценка» предоставляет другим организациям и индивидуальным предпринимателям сервис. Для этого у ООО «СМС-Оценка» создан сайт, на котором регистрируются все клиенты. После регистрации каждый клиент получает доступ в «Личный кабинет», зайдя в который, они могут формировать тексты смс-сообщений и осуществлять рассылку по своей клиентской базе. Вход в «Личный кабинет» возможен только по индивидуальному паролю и логину, которые известны только самому клиенту. Каждый клиент осуществляет рассылку по собственной клиентской базе, которая также не доступна для ООО «СМС-оценка».

ООО «СМС-Оценка» сообщило, что вышеуказанное смс – сообщение было отправлено клиентом ООО «СМС-Оценка» - ООО «КАРРБОН», с которым заключен договор предоставления услуг от 31.07.2013 № 80003074526/1 (далее - договор).

Согласно подпункту 3.1.1 договора и пункту 2.1 дополнительного соглашения к договору № 1 от 31.07.2013 Исполнитель (ООО «СМС-Оценка») предоставил Заказчику (ООО «КАРРБОН») возможность осуществлять передачу различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений. Условия отправки SMS-сообщений установлены в разделе 4 вышеназванного дополнительного соглашения. Услуги по отправке SMS-сообщений осуществляются в следующем порядке:

А) через «Личный кабинет» (пункт 4.1 дополнительного соглашения № 1 к договору):

- заказчик заходит на сайт Исполнителя http://sms-uslugi.ru/ , вносит в записную книжку свою базу номеров Адресатов, которым следует отправлять SMS-сообщения;

- по мере необходимости отправки SMS-сообщений Заказчик заходит на сайт Исполнителя, где указывает следующие данные:

• текст SMS-сообщения, которое необходимо отправить;
• группу Адресатов, которой необходимо отправить SMS-сообщение (если Адресаты разбиты на группы).

В «Личном кабинете» Заказчик может получить информацию о доставке SMS-сообщений, об остатке денежных средств на его виртуальном счете.

Б) через систему «Транспорт» (пункт 4.2 дополнительного соглашения № 1 к договору):

- для пользования системой «Транспорт HTTPS»/ протокола SMPP Заказчик должен обладать некоторыми знаниями в области программирования, иметь персональный компьютер с выходом в Интернет, собственную базу данных номеров, на которые будет производиться рассылка. Формат номеров указан в Руководстве пользователя;

- Исполнитель присваивает Заказчику индивидуальный Login и пароль для предоставления доступа к серверу Исполнителя, далее Заказчик самостоятельно производит отправку SMS-сообщений через https-протокол;

- отчет об отправленных SMS-сообщениях Заказчик формирует самостоятельно через https-протокол в соответствии с Руководством пользователя.

Согласно пункту 3.1 дополнительного соглашения к договору Заказчик (ООО «КАРРБОН») обязан получить от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией Заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений.

В соответствии с пунктом 1.3 договора для идентификации Заказчика в системе Исполнителя Заказчику (ООО «КАРРБОН») были присвоены индивидуальные номер электронного лицевого счета – <***> и логин – «carrbon» и именно ООО «КАРРБОН», используя индивидуальные логин и номер электронного лицевого счета, совершило действия по отправке смс – сообщения через систему ООО «СМС-Оценка».

В рамках рассмотрения дела получена позиция ООО «КАРРБОН» (письмо от 24.12.2014 вх. № 6326), которая заключается в том, что ООО «КАРРБОН» осуществляет торговлю автотранспортными средствами, в том числе, путем приобретения с последующей комиссионной продажей. По информации ООО «КАРРБОН», <***> обращался в ООО «КАРРБОН» по вопросу выкупа у него автомобиля и предоставил свои контактные данные, а также согласие на получение уведомлений от ООО «КАРРБОН».

При этом документальное подтверждение согласия <***> на получение смс - рекламы ООО «КАРРБОН» не представило.

Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение рекламы, при распространении 24.10.2014 в 14:47 на выделенный ему телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: «Деньги за Ваш авто уже сегодня! Звоните 8(495)747-80-80 carrbon.ru», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «КАРРБОН», что подтверждается наличием и реализацией договора, согласно которому ООО «СМС-Оценка» выделило ООО «КАРРБОН» индивидуальные логин и номер электронного виртуального счета для предоставления доступа к системе ООО «СМС-Оценка», обеспечивающему формирование и отправку смс - сообщений, что свидетельствует о прямой и непосредственной причастности ООО «КАРРБОН» к распространению смс-сообщения 24.10.2014 в 14:47 на телефонный номер Заявителя <***>, а его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.

Действия ООО «КАРРБОН» по распространению 24.10.2014 в 14:47 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Деньги за Ваш авто уже сегодня! Звоните 8(495)747-80-80 carrbon.ru», совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу следующего содержания: «Деньги за Ваш авто уже сегодня! Звоните 8(495)747-80-80 carrbon.ru», распространенную 24.10.2014 в 14:47 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО «КАРРБОН»  (125167, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37, корп. 6, офис V, комната 1, ИНН 7727785851) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2.  Выдать ООО «КАРРБОН» (125167, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37, корп. 6, офис V, комната 1, ОГРН 1127746644046, ИНН 7727785851) и ЗАО «Астрахань-GSM» (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, д. 44, ОГРН 1023000816486, ИНН 3015038500) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг по выкупу автомобилей посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

3. Направить копию настоящего решения в адрес ЗАО «Астрахань-GSM» (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, д. 44, ОГРН 1023000816486, ИНН 3015038500).

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Балан

 

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-16-2015 

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

01 декабря 2015 г.                                                                                                г. Тверь                                                                                                                                    

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Балан А.Э., специалист - эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 01.12.2015 по делу № 04-6/2-16-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1.  ООО «КАРРБОН» (125167, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37, корп. 6, офис V, комната 1, ИНН 7727785851) и ЗАО «Астрахань-GSM» (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, д. 44, ИНН 3015038500) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Деньги за Ваш авто уже сегодня! Звоните 8(495)747-80-80 carrbon.ru» на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента –  <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2.  ООО «КАРРБОН» (125167, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37, корп. 6, офис V, комната 1, ОГРН 1127746644046, ИНН 7727785851) и ЗАО «Астрахань-GSM» (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, д. 44, ОГРН 1023000816486, ИНН 3015038500) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 15.01.2016 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

Председатель Комиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Балан