Решение б/н Решение и предписание по делу 04-6/2-18-2014 в отношении ООО... от 8 декабря 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-18-2014
Резолютивная часть решения по делу оглашена 26 сентября 2014 г.
Решение изготовлено в полном объеме 09 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-18-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 13.11.2013 в 11:16 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> без её предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Межгород. РФ и весь мир от 48 коп. +7(495)228-06-92 www.tel2u.msk.ru», отправитель – tel2u,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <...>., а также представителей ООО «Салита» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России 07.07.2014 по заявлению <…> (далее – заявитель) по факту распространения 13.11.2013 в 11:16 на выделенный ей телефонный номер <...> <…> без её предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Межгород. РФ и весь мир от 48 коп. +7(495)228-06-92 www.tel2u.msk.ru».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги междугородней связи.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Номер заявителя +7<…> относится к ресурсу нумерации ОАО «МТС». Согласно представленной заявителем детализации за период с 01.11.2013 по 14.11.2013, а также информации, полученной от оператора связи ОАО «МТС» (письма от 22.01.2014 № Ц08/0006-и и № Ц08/0007-и) смс-сообщение на выделенный заявителю телефонный номер <...> <…> поступило 13.11.2013 в 11:16 с номера SMS-центра +7<…>.
Телефонный номер <...> <…> является частью ресурса нумерации с кодом 903 в пределах диапазона 7000000-7999999, оператором которого является ОАО «ВымпелКом», регион Москва и Московская область, о чем свидетельствует выписка из реестра Российской системы и плана нумерации.
Согласно информации ОАО «ВымпелКом» (письмо от 28.01.2014 № 00105/14-ИЦР-ТВР) отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» на основании договора на оказание услуг связи от 18.01.2012 № 429838801, а также Дополнительного соглашения к нему от 18.01.2012 № 010112 (далее – Дополнительное соглашение № 010112).
Предмет Дополнительного соглашения № 010112 заключается в оказании Оператором (ОАО «ВымпелКом») Абоненту (ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») Услуг, предусмотренных Дополнительным соглашением (пункт 2.1.). При этом под услугами понимаются услуги Оператора по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений от Абонента к Пользователю (пункт 1.2. Дополнительного соглашения № 010112).
Согласно информации ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (письмо от 25.03.2014 № б/н) смс-сообщение 13.11.2013 в 11:16 на выделенный заявителю телефонный номер <...> <…> было отправлено ООО «Салита» на основании договора от 12.08.2013 № <…> (далее – договор № <…>) и Дополнительного соглашения № 1 от 12.08.2013 (далее – Дополнительное соглашение).
В рамках вышеуказанного Дополнительного соглашения ИСПОЛНИТЕЛЬ (ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») представляет ЗАКАЗЧИКУ (ООО «Салита») доступ к Личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, позволяющий ЗАКАЗЧИКУ самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды Услуг (пункт 2.1.). При этом в Дополнительном соглашении даны понятия «Личный кабинет» и «DEVINO Platform». Под Личным кабинетом понимается многофункциональный виртуальный рабочий стол ЗАКАЗЧИКА, доступ в который осуществляется после авторизации – ввода логина и пароля; «DEVINO Platform» - это программно-аппаратный комплекс, принадлежащий ИСПОЛНИТЕЛЮ, позволяющий обеспечивать реализацию Услуг, предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением.
Дополнительным соглашением предусмотрен порядок отправки смс-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform», согласно которому заказчик (ООО «Салита»):
- обязан соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении настоящего Дополнительного соглашения в отношении использования Услуг, в том числе Федеральный Закон «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ РФ, положения законодательства, регулирующего вопросы охраны авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности (пункт 3.3.1); самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от Подписчика, на Мобильный терминал/Электронный почтовый ящик которого планируется отправка Сообщений, письменное согласие на получение таких Сообщений (пункт 3.3.2); не использовать подключение к DEVINO Platform для организации СПАМА (пункт 3.3.4);
- инициирует оказание Услуг путем передачи команды на отправку или прием Сообщений через WEB-интерфейс Личного кабинета пользователя, либо по протоколам передачи данных: SMTP, HTTP/XML, SMPP 3.4. (пункт 6.2); при этом списание средств с электронного виртуального счета происходит при отправке заказчиком каждого смс – сообщения через DEVINO Platform (пункт 6.3); моментом отправки сообщения и соответствующего списания денежных средств с электронного виртуального счета заказчика считается момент его постановки в очередь на отправку на DEVINO Platform (пункт 6.4);
- несет ответственность за хранение пароля и недоступность пароля к Личному кабинету третьим лицам (пункт 5.2).
Кроме того, к документам, представленным ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», был также приложен документ, подтверждающий оплату услуг от 01.11.2013 № 121739 по договору с ООО «Салита» за период с 01.11.2013 по 25.11.2013.
ООО «Салита», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию о факте распространения рекламы не выразило.
Учитывая отсутствие согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 13.11.2013 в 11:16 на выделенный заявителю телефонный номер <…> рекламы следующего содержания: «Межгород. РФ и весь мир от 48 коп. +7(495)228-06-92 www.tel2u.msk.ru», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «Салита», основанием для такого вывода являются сведения ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», согласно которым ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставляет ООО «Салита» техническую возможность для отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» на основании договора от 12.08.2013 <…>, положения которого свидетельствуют о том, что именно ООО «Салита» прямо и непосредственно причастно к распространению смс-сообщения на телефонный номер заявителя +7<…>, а его действия позволяет квалифицировать как действия рекламораспространителя.
Действия ООО «Салита» по распространению 13.11.2013 в 11:16 на телефонный номер <...> <…>, выделенный <…>, без ее предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Межгород. РФ и весь мир от 48 коп. +7(495)228-06-92 www.tel2u.msk.ru», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
При этом Комиссия приходит к выводу о необходимости прекращения дела в отношении ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» в связи с отсутствием документальных доказательств о наличии в его действиях нарушения законодательства о рекламе.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «Межгород. РФ и весь мир от 48 коп. +7(495)228-06-92 www.tel2u.msk.ru», распространенную 13.11.2013 в 11:16 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ООО «Салита» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Дело в отношении ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» прекратить в связи с отсутствием доказательств о наличии в действиях ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» нарушения законодательства о рекламе.
3. Выдать ООО «Салита» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг междугородней связи посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-18-2014
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
09 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
на основании решения от 09.10.2014 по делу № 04-6/2-18-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Салита» (125445, <…>) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (127018, <…>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Межгород. РФ и весь мир от 48 коп. +7(495)228-06-92 www.tel2u.msk.ru» на телефонный номер <...> <…> без предварительного согласия абонента – <…>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер
+7 <…> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Салита» (125445, <…>) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (127018, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 20.11.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай