База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-18-2015

­­­­

Резолютивная часть решения по делу оглашена 27 августа 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 07 сентября 2015 г.                                                                                   г. Тверь

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия)  в составе:

председатель Комиссии:  Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Шуклина М.Ю., специалист - эксперт отдела контроля органов власти,

Балан А.Э., специалист - эксперт контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-18-2015,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>., а также представителей АО «КИВИ» и КИВИ Банк (Акционерное общество),

УСТАНОВИЛА:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее – заявитель) по факту распространения 19.11.2014 в 13:51 на выделенный заявителю телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «РАСПРОДАЖА года! BlackFriday с QIWI на qiwi.com/bfriday. Заходи!», смс-центр –  <***>.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является стимулирующее мероприятие «BlackFriday с QIWI», проводимое в рамках стимулирования совершения платежей посредством предоставляемого КИВИ Банк (Акционерное общество) платежного сервиса «Visa QIWI Wallet».

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона  о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации оператора связи ОАО «ВымпелКом», согласно информации которого (письмо от 10.12.2014 № 01338/14- ИЦР-ТВР) смс - сообщение 19.11.2014 в 13:51 на телефонный номер <***> поступило с номера СМС - центра <***>, входящего в ресурс нумерации оператора связи ОАО «ВымпелКом». В результате проведенной ОАО «ВымпелКом» проверки было установлено следующее.

ОАО «ВымпелКом» предоставило ООО «Билайн Венчурс» в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» от 01.05.2014 № 08-14 (далее – договор № 08-14) и дополнительным соглашением к нему № 1 доступ к программно-аппаратному комплексу «Билайн» для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц в интересах клиентов.

 В свою очередь, ООО «Билайн Венчурс» заключило договор об оказании услуг по распространению рекламно-информационных материалов с ЗАО «Ди-дэйт» от 01.10.2014 № 12-14 (далее – договор № 12-14) и предоставило последнему возможность распространения материалов ЗАО «Ди-дэйт» (заказчика) путем отправки коротких текстовых сообщений на абонентские  телефонные  номера клиентов и/или партнеров ЗАО «Ди-дэйт», являющихся пользователями услуг ОАО «ВымпелКом» (пункт 2.1 договора № 12-14). Для оказания услуг в  соответствии с пунктом 2.2 договора № 12-14 ЗАО «Ди-дэйт» был обеспечен доступ к WEB-интерфейсу услуг, уникальное имя отправителя, уникальный код идентификации заказчика (ЗАО «Ди-дэйт») в системах исполнителя (ООО «Билайн Венчурс»), персональные логин и пароль для подключения к WEB-интерфейсу (организации удаленного доступа).

 ЗАО «Ди-дэйт» (реорганизовано в ООО «Ди-дэйт» с 01.10.2014) заключило договор с ООО «СМС Трафик» от 01.10.2014 № 470/14, согласно пункту 2.1 которого ООО «СМС Трафик» была предоставлена возможность распространять материалы последнего путем отправки коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера клиентов и/или партнеров ООО «СМС Трафик» (далее – договор № 470/14). Условия договора № 470/14 полностью воспроизводят положения договора № 12-14.

ООО «СМС Трафик» заключило договор оказания услуг от 29.01.2014 № 477/13 (далее – договор № 477/13) с ЗАО «КИВИ-Сервис», в рамках которого заказчику (ЗАО «КИВИ-Сервис») был предоставлен канал для самостоятельной рассылки SMS-сообщений. Вся модерация и управление SMS-рассылкой осуществлялись на стороне ЗАО «КИВИ-Сервис». При этом согласно пункту 2.1 договора  № 477/13 ООО «СМС Трафик» предоставило ЗАО «КИВИ-Сервис» доступ к Системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и Абонентом.

Условиями договора № 477/13 на заказчика (ЗАО «КИВИ-Сервис») возложены следующие обязательства: в обязательном порядке получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией ЗАО «КИВИ-Сервис», письменное согласие на получение таких сообщений (подпункт 3.2.2 пункта 3.2); ответственность за содержание исходящих от ЗАО «КИВИ-Сервис» несет сам заказчик (пункт 5.3); запрещено отправлять через Платформу исполнителя сообщения, которые будут соответствовать признакам СПАМа (пункт 12.1 Приложения 4).

В Приложении № 4 к договору № 477/13, поименованном как «Правила предоставления услуг», предусмотрено, что заказчик (ЗАО «КИВИ-Сервис») получил персональные логин и пароль, позволяющие получить доступ к защищенной области сайта www.smstraffic.ru. Передача информации (текст сообщения) происходит от заказчика (ЗАО «КИВИ-Сервис») к исполнителю (ООО «СМС Трафик») через сеть Интернет. 

Согласно письму ООО «Ди-дэйт» от 27.02.2015 № 09/02 отправку вышеуказанного смс – сообщения на телефонный номер заявителя <***> инициировало ЗАО «КИВИ-Сервис».

КИВИ Банк (Акционерное общество) (далее – Банк) в письме от 10.04.2015 № 62686 сообщило, что ЗАО «КИВИ-Сервис» лишь осуществило техническое сопровождение направления сообщения на основании договора от 01.01.2014 № ОУ-010114-СМВ-01, заключенного между ЗАО «КИВИ-Сервис» (Исполнитель) и ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» (Заказчик) (далее – договор № ОУ-010114-СМВ-01).

В соответствии с условиями договора № ОУ-010114-СМВ-01:

- Исполнитель оказывал Заказчику услуги по обеспечению и технической поддержке доставки клиентам посредством использования технических и программных средств Исполнителя SMS-сообщений от Заказчика (пункт 1.1);

- передача клиентам SMS-сообщений осуществлялась с участием сотрудников Исполнителя с использованием технических средств и программ Исполнителя (пункт 1.3);

- Исполнитель обязан осуществлять передачу SMS-сообщений, направленных Заказчиком, посредством имеющихся у Исполнителя технических и программных средств. Зона ответственности Исполнителя начинается от порта (адреса) подключения Заказчика к техно-программной платформе, включает в себя прохождение, обработку и передачу сообщения на платформе и заканчивается точкой (портом) соединения платформы с платформами Операторов (подпункт 3.1.2 пункта 3.1).

ООО «КИВИ кошелек» до переименования в ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» заключило договор об оказании услуг пользовательской поддержки с Банком от 11.09.2012 № ПП/QW-2012 (далее – договор № ПП/QW-2012) и дополнительное соглашение к договору № ПП/QW-2012 от 01.09.2014 № 4.

В соответствии с условиями договора № ПП/QW-2012:

- ООО «КИВИ кошелек» обязалось оказывать Банку услуги по информационной поддержке пользователей в ходе осуществления ими действий, направленных на использование  платежного сервиса «QIWI-Кошелек» (далее – Услуги) (пункт 2.1);

-   комплекс услуг, оказываемых ООО «КИВИ кошелек» в рамках договора № ПП/QW-2012 включал в себя, в том числе, направление sms - уведомлений о сервисах и услугах, предоставляемых Банком пользователям информации о платежных продуктах Банка, специальных предложениях и акциях Банка, изменениях правил осуществления расчетов с использованием  платежного сервиса «QIWI-Кошелек» (пункт 2.2.2);

-  указанные, в том числе в пункте 2.2.2 договора № ПП/QW-2012 услуги, оказывались ООО «КИВИ кошелек» с применением программно-аппаратных средств ООО «КИВИ кошелек» в автоматическом режиме (пункт 2.3).

В ходе проверки сведений, размещенных на официальном сайте Федеральной налоговой службы www.nalog.ru, установлено следующее.

ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» с 03.09.2014 прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме преобразования в ЗАО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ». При этом ЗАО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» прекратило свою деятельность с 30.04.2015 в связи с присоединением к ЗАО «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8);  ЗАО «КИВИ-Сервис» прекратило свою деятельность 30.04.2015 в связи с присоединением к ЗАО КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8); ЗАО КИВИ» с 24.07.2015 переименовано в АО «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8).

Таким образом, АО «КИВИ» является правопреемником лиц (ЗАО «КИВИ», ЗАО «КИВИ-Сервис», ЗАО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» и ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ»), которым был предоставлен доступ к системе ООО «СМС Трафик», обеспечивающей отправку смс – сообщений с использованием персональных логина и пароля, и именно с этими уникальными данными осуществлялось 19.11.2014 в 13:51 распространение смс – рекламы на телефонный номер заявителя <***>.

Банк в письме от 10.04.2015 № 62686 также сообщил, что абонент <***>  06.12.2014 в 02:52:41 зарегистрировал одноименную учетную запись в сервисе «Visa QIWI Wallet». Согласно информации Банка, абонент, совершая денежные операции с использованием виртуального кошелька, и принимая публичную оферту Банка, заключил договор оказания услуг (часть 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации) и дал согласие на получение рекламы, возможность распространения которой отражена в пункте 5.11 оферты, с которой абонент был ознакомлен.

Однако регистрация учетной записи в сервисе «Visa QIWI Wallet» имела место 06.12.2014, а смс – сообщение получено ранее этой даты – 19.11.2014. Кроме того, факт регистрации учетной записи в сервисе «Visa QIWI Wallet» не подтверждает согласие <***> на получение вышеуказанного смс – сообщения, поступившего 19.11.2014 в 13:51 на выделенный ему телефонный номер <***>.

Таким образом, при распространении рекламы посредством смс - сообщения следующего содержания: дующего содержания: «РАСПРОДАЖА года! BlackFriday с QIWI на qiwi.com/bfriday. Заходи!», поступившего 19.11.2014 в 13:51 на телефонный номер заявителя <***>, были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является АО «КИВИ» - правопреемник лиц (ЗАО «КИВИ», ЗАО «КИВИ-Сервис», ЗАО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ» и ООО «КИВИ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРОЦЕССИНГОВЫЕ СЕРВИСЫ»), которому был предоставлен доступ к системе ООО «СМС Трафик», обеспечивающей отправку смс – сообщений с использованием персональных логина и пароля, и именно с этими уникальными данными осуществлялось 19.11.2014 в 13:51 распространение смс – рекламы на телефонный номер заявителя <***>.

Учитывая вышеизложенное, действия АО «КИВИ» по распространению 19.11.2014 в 13:51 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «РАСПРОДАЖА года! BlackFriday с QIWI на qiwi.com/bfriday. Заходи!», совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу следующего содержания: «РАСПРОДАЖА года! BlackFriday с QIWI на qiwi.com/bfriday. Заходи!», распространенную 19.11.2014 в 13:51 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс - сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия АО «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8, ОГРН 1047796041039, ИНН 7707510721) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать АО «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8, ОГРН 1047796041039, ИНН 7707510721) и ООО «СМС Трафик» (125190, г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 80, корп. 37, ОГРН 1057746117384, ИНН 7705642257) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
3. Направить копию настоящего решения ООО «СМС Трафик» (125190, г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 80, корп. 37).

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Председатель Комиссии: В.М. Фомин

         Члены Комиссии: Л.В. Посохова, М.Ю. Шуклина, А.Э. Балан

 

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-18-2015 

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

07 сентября 2015 г.                                                                                                                                                                                г. Тверь                                                                                                             

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Шуклина М.Ю., специалист - эксперт отдела контроля органов власти,

Балан А.Э., специалист - эксперт контроля органов власти,

на основании решения от 07.09.2015 по делу № 04-6/2-18-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. АО «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8, ОГРН 1047796041039, ИНН 7707510721) и ООО «СМС Трафик» (125190, г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 80, корп. 37, ОГРН 1057746117384, ИНН 7705642257) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «РАСПРОДАЖА года! BlackFriday с QIWI на qiwi.com/bfriday. Заходи!», на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента – <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. АО «КИВИ» (115201, г. Москва, 1-й Варшавский проезд, д. 2, стр. 8, ОГРН 1047796041039, ИНН 7707510721) и ООО «СМС Трафик» (125190, г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 80, корп. 37, ОГРН 1057746117384, ИНН 7705642257) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 30.10.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, М.Ю. Шуклина, А.Э. Балан