Решение №04-6/2-19-2734ВФ Решение и предписание по делу № 04-6/2-19-2013 по признакам ... от 10 июня 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-19-2013
Резолютивная часть решения по делу оглашена 02 сентября 2013 г.
Решение изготовлено в полном объеме 16 сентября 2013 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее –Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии – Фомин В.М, руководитель управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти;
Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-19-2013, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по факту распространения 26.03.2013 в 09.40. на принадлежащий С. (далее также Заявитель) телефонный номер <...> -915-*** без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «606-***. Такси Хоттабыч – мы наколдуем Вам машину!»,
в присутствии:
- заявителя: С.,
- лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: индивидуального предпринимателя Ц. (далее - ИП Ц.),
в отсутствие надлежащим образом извещенных о месте, дате и времени рассмотрения дела представителей ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (далее - ОАО «СМАРТС»),
УСТАНОВИЛА:
08.08.2012 Тверским УФАС России на основании заявления С. возбуждено дело № 04-6/2-19-2013 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон) по факту распространения 26.03.2013 в 09.40. на принадлежащий Заявителю телефонный номер <...> -915-*** без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «606-***. Такси Хоттабыч – мы наколдуем Вам машину!».
Вышеуказанное смс-сообщение, как следует из представленной Заявителем распечатки о состоявшихся в период с 07.02.2013 по 07.05.2013 разговорах, полученной им в свою очередь от ЗАО «Русская телефонная компания», Регион «Центр», поступило 26.03.2013 в 09.40. с номера + 7902***.
Согласно размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи в информационно – телекоммуникационной сети Интернет, адрес сайта http://www.rossvyaz.ru, информации, оператором сети с ресурсом нумерации с кодом 902 в пределах диапазона 3700000 - 3799999 является ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (далее - ОАО «СМАРТС»).
Согласно информации, представленной ОАО «СМАРТС» письмом от 07.06.2013, вышеуказанное смс-сообщение было отправлено ИП Ц., с которым у ОАО «СМАРТС» заключен договор от 28.02.2013 (далее - договор).
ИП Ц. оказывала услуги по рассылке SMS–сообщения адресатам, которые дали письменное согласие на получение информационных SMS–сообщений.
Из пояснений ИП Ц. от 26.07.2013, а также данных при рассмотрении дела, следует, что она, заключив договор с ОАО «СМАРТС», отправляла смс-сообщения с рекламой услуг такси «Хоттабыч»; такое смс-сообщение могла отправить и Заявителю.
В соответствии со статьей 1 Закона целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются оказываемые ИП Ц. услуги такси «Хоттабыч».
Согласно части 1 статьи 5 Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Как указано выше, при обращении в Тверское УФАС России заявитель сообщил об отсутствии его разрешения на получение рекламных сообщений от ИП Ц. об услугах такси «Хоттабыч».
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Учитывая отсутствие разрешения заявителя и его согласия на получение рекламы услуг такси, при распространении на телефон Заявителя 26.03.2013 посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «606-***. Такси Хоттабыч – мы наколдуем Вам машину!» были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом Закон содержит понятие рекламораспространителя и не ограничивает количество таких рекламораспространителей (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 № 09АП-33644/2010-АК по делу № А40-109462/10-94-618).
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что ими являются ОАО «СМАРТС» и ИП Ц., и такой вывод позволяет сделать наличие и характер договорных отношений между оператором связи – ОАО «СМАРТС», и ИП Ц., что дает основания рассматривать их отношения как взаимосвязанные действия рекламораспространителей.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.
В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.
Согласно пояснениям ОАО «СМАРТС» (письмо от 15.08.2013) данное Общество в рамках договора с ИП Ц. организовало партнеру доступа к оборудованию SMS-центра по smpp-протоколу, далее информационную sms-рассылку осуществлял ИП Ц. с помощью своего программного комплекса. По мнению ОАО «СМАРТС», из содержания пункта 5.4 договора № 35-13 следует, что оно не является создателем и распространителем вышеуказанного смс-сообщения.
Как следует из представленных в материалы дела документов, ОАО «СМАРТС» (Исполнитель) заключило с ИП Ц. (Заказчик) договор от 28.02.2013 г. В данном договоре используются понятия: sms-сообщение – короткое текстовое сообщение, которое могут принимать абоненты операторов сотовых сетей; комплекс – совокупность аппаратно-программных средств, установленных в действующих на территории каждой из сторон и используемых для выполнения условий договора; спам – незапрошенное получателем сообщение рекламного характера. Согласно пункту 2.1 договора его предметом является предоставление Исполнителем (ОАО «СМАРТС») Заказчику (ИП Ц.) услуг по техническому обеспечению передачи sms-сообщений абонентам посредством WEB-интерфейса с использованием комплекса Исполнителя. Согласно пунктам раздела 3 договора Исполнитель обязуется вести учет предоставленных учетных данных; Исполнитель не гарантирует прохождение sms трафика без sms-сообщений по причинам недоступности абонента, невозможности им принять sms-сообщений по другим независящим от Исполнителя причинам. Согласно положениям этого же раздела договора Заказчик обязан не использовать комплекс Исполнителя для передачи sms-спама, не рассылать sms-сообщения на адреса, полученные методом перебора абонентских телефонных номеров. В разделе 5 договора указано об ответственности Заказчика за ненадлежащее или незаконное распространение sms-сообщений и их содержание; а также об обязанности Заказчика возместить Исполнителю ущерб в случае вынесения судебного или иного решения против Исполнителя в результате неправомерных действий Заказчика, связанных с исполнением договора № 35-13.
ОАО «СМАРТС» свою деятельность по оказанию услуг по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, осуществляет на основании лицензии № 91446, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.
Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 02.04.2012 основным видом деятельности ИП Ц. является деятельность такси – код по ОКВЭД - 60.22. ИП Цветкова Е.С. внесена в реестр выданных разрешений на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, размещенных на сайте Министерства транспорта Тверской области в сети Интернет www.mintrans.tver.ru, номера выданных разрешений: 000***, 000***, 000***, 002***, 002***.
ИП Ц. представила письменные пояснения, в которых фактически признала факт распространения смс-сообщений с рекламой услуг такси «Хоттабыч»; распространение смс-сообщений осуществлялось на основании заключенного с ОАО «СМАРТС» договора; смс-сообщения направляла клиентам такси «Хоттабыч». Также ИП Ц. указала о том, что заключение договора и приобретение «пакета смс» было ей фактически навязано со стороны ОАО «СМАРТС».
Анализ договорных отношений между ИП Ц. и ОАО «СМАРТС» свидетельствует о следующем.
ИП Ц., используя предоставленный ей в рамках вышеуказанного договора с ОАО «СМАРТС» доступ к оборудованию SMS-центра (или комплексу – совокупности аппаратно-программных средств, установленных в действующих на территории каждой из сторон и используемых для выполнения условий договора), непосредственно формировала текст исходящего сообщения, определяла его содержание, формируя базу данных, осуществляла отправку смс-сообщений клиентам такси «Хоттабыч», в том числе, и С.
ОАО «СМАРТС», являясь владельцем оборудованию SMS-центра, обрабатывало смс-сообщения, поступающие от ИП Ц., оказывало последнему услуги по доставке смс-сообщений (смс-трафик) от ИП Ц. до клиентов такси «Хоттабыч», что подтверждается также пунктами 1.2 и 2.1 договора № 35-13.
Таким образом, в рамках заключенного договора ОАО «СМАРТС» осуществляло фактическое доведение информации, передаваемой ИП Ц., до сведения абонентов, т.е. осуществляло действия по ретрансляции (распространению) смс-сообщений, а ИП Ц. являлась первым звеном в осуществлении смс-рассылки, т.е. вышеназванные лица являются рекламораспространителями рекламного смс-сообщения, направленного на привлечения внимания к услугам такси «Хоттабыч».
При этом содержание договора свидетельствует о том, что стороны осознают возможность нарушения рекламного законодательства – в части распространения рекламы посредством смс-сообщений без согласия абонента, оговаривают ответственность другой стороны за такое нарушение, «перекладывая» на такую сторону ответственность за данное нарушение.
Доводы ОАО «СМАРТС» о том, что оно не является рекламораспространителем, Комиссия считает несостоятельными, поскольку его действия отвечают буквальному определению понятия, данному в пункте 7 статьи 3 Закона в отношении рекламораспространителя – распространение рекламы с использованием любых средств, в данном случае - смс-сообщений.
С учетом изложенного, действия ОАО «СМАРТС» и ИП Ц., участвующих в схеме доведения смс-сообщений до Заявителя по распространению смс-сообщения на его телефонный номер по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без его предварительного согласия, совершены с нарушением часть 1 статьи 18 Закона.
Руководствуясь статьей 9, частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать действия Индивидуального предпринимателя Ц. и ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» по распространению 26.03.2013 г. смс-сообщения, содержащего рекламу услуг такси «Хоттабыч», без получения предварительного согласия абонента, нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать Индивидуальному предпринимателю Ц. и ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении рекламораспространителей указанной рекламы: Индивидуального предпринимателя Ц. и ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем».
Резолютивная часть решения оглашена 02 сентября 2013 г.
Решение изготовлено в полном объеме 16 сентября 2013 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии В.М. Фомин
Члены Комиссии Е.И. Манюгина М.Ю. Шуклина
ПРЕДПИСАНИЕ 04-6/2-19-2013
о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации
о рекламе
Резолютивная часть предписания оглашена 02 сентября 2013 г.
Предписание изготовлено в полном объеме 16 сентября 2013 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии – Фомин В.М, руководитель управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти;
Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
на основании своего решения от 02.09.2013 по делу № 04-6/2-19-2013 о признании ненадлежащей рекламы такси «Хоттабыч» и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44 и 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
- В срок до 20.10.2013:
- Индивидуальному предпринимателю Ц., ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (далее - ОАО «СМАРТС») при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <...> -915-*** обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, прекратить распространение рекламных СМС-сообщений услуг такси «Хоттабыч» без предварительного согласия абонента.
- В срок до 25.10.2013 ОАО «СМАРТС» и Индивидуальному предпринимателю Цв. представить в Тверское УФАС России информацию об исполнении предписания.
Примечание: Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за неисполнение предписания органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В случае неисполнения предписания Тверское УФАС России вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершения действий, соответствующих законодательству Российской Федерации, с заявлением в защиту прав и законных интересов участников размещения заказа.
Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии В.М. Фомин
Члены Комиссии Е.И. Манюгина М.Ю. Шуклина