Решение №04-6/2-37-2015 Решение и предписание по делу № 04-6/2-37-2015 от 14 декабря 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-37-2015
Резолютивная часть решения оглашена 16 октября 2015 г.
Решение изготовлено в полном объеме 30 октября 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – Тверское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии: Посохова Л.В., временно исполняющий обязанности руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,
Балан А.Э., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-37-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 29.03.2015 рекламы косметических услуг Лакшири-Шарм (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и Здоровье») на телефонный номер <***> без предварительного ее согласия,
в отсутствие надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения дела ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и Здоровье» и ООО «ПолМарк»,
в отсутствие надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***> (представлено ходатайство от 14.10.2015 о рассмотрении дела в его отсутствие),
УСТАНОВИЛА:
В Тверское УФАС России 30.03.2015 поступило заявление <***>. (далее также заявитель) о распространении на выделенный ей телефонный номер <***> посредством телефонного звонка 29.03.2015 рекламы услуг салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье»).
В своем заявлении <***> сообщила, что на выделенный ей телефонный номер <***> неоднократно поступали звонки от представителей салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье»), которые приглашали <***> на косметические процедуры, в том числе бесплатные спа-процедуры в салоне «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») по адресу: г. Тверь, Свободный переулок, д. 3. При этом заявитель указала, что в салон красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») никогда не обращалась и согласия на получение рекламы не давала.
В письме от 01.06.2015 № 2634 <***> представила заявление от 01.03.2015, направленное от ее лица в Прокуратуру Московского района г. Твери, в котором указала, что 21.02.2015, 22.02.2015 и 28.02.2015 на выделенный ей телефонный номер <***> без ее согласия поступали звонки с телефонных номеров <***> и <***>, выделенных ООО «ПолМарк» на основании договора с ПАО «МегаФон» от 01.06.2014 № 1933628, что подтверждается детализацией ООО «Т2 Мобайл» в письме от 27.08.2015 № 537-15.
Согласно представленной заявителем детализации оказанных услуг связи на телефонный номер <***> звонок поступил с телефонного номера <***> 29.03.2015 в 17:03:28, неоднократность звонков от салона красоты «Лакшири-Шарм» подтверждена представленной ООО «Т2 Мобайл» (письмо от 27.08.2015 № 537-15) детализацией за период с 01.01.2015 по 28.02.2015, также в подтверждение того, что <***> не заинтересована в услугах салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») и не желает получать от них информацию по услугам и акциям, проходящим в салоне, заявителем была представлена аудиозапись телефонного разговора с представителем салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье»), поступившего 29.03.2015 в 17:03:28.
Согласно представленной аудиозаписи, звонок на телефонный номер <***> был адресован не <***>, так как сотрудник салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») не обратился к <***> по имени, из чего следует, что реклама услуг салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») адресована неопределенному кругу лиц.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются оказываемые ООО «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») косметические услуги.
Согласно части 1 статьи 5 Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.
Телефонный номер <***>, с которого поступил телефонный звонок на телефонный номер заявителя 29.03.2015, закреплен за оператором связи ПАО «МегаФон», согласно информации которого (письмо от 03.04.2015 № 5/1-18OG-исх-64), телефонный номер <***> выделен ООО «ПолМарк» (г. Тверь, Свободный переулок, д. 9, офис ХХХI, ИНН 6950178924), на основании договора от 01.06.2014 № 1933628. Письмом от 09.06.2015 № 5/1-18-DG-Исх-00148/15 ПАО «Мегафон» представило платежные поручения от 27.01.2015 № 30, от 30.01.2015 № 40, от 04.03.2015 № 109, от 16.03.2015 № 122, от 18.03.2015 № 127 и от 20.03.2015 № 143, подтверждающие оплату услуг связи, плательщиком по которым является ООО «ПолМарк».
Согласно информации, полученной от ООО «Т2 Мобайл», звонки на телефонный номер <***>, выделенный <***>, поступали 28.01.2015 в 11:00:57, 29.01.2015 в 10:51:50, 22.02.2015 в 10:54:12, 22.02.2015 в 11:53:24, 28.02.2015 в 12:46:37 и 29.03.2015 в 17:03:28, то есть в период, когда пользователем этого номера являлось «ПолМарк».
Письмом от 03.06.2015 № 2665 ООО «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») проинформировало Тверское УФАС России, о том что в базе данных ООО «Лакшири-Шарм» информация о клиенте <***> с телефонным номером <***> отсутствует.
Согласно информации от ООО Оздоровительный центр «Красота и здоровье» (письмо от 06.07.2015 № 3219) на момент совершения телефонных звонков на номер заявителя <***> ООО «ПолМарк» перестало осуществлять свою деятельность, сотрудники ООО «ПолМарк» были переоформлены в ООО «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье»), генеральным директором ООО «ПолМарк» и ООО «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») являлся Вортоломей А.И., таким образом ООО «Лакшири-Шарм» имело техническую возможность для осуществления телефонных звонков с телефонных номеров, выделенных ООО «ПолМарк», кроме того, телефонный номер <***>, выделенный ООО «ПолМарк», находился у сотрудника ООО «Лакшири-Шарм» и с данного телефонного номера осуществлялось информирование потенциальных клиентов салона красоты «Лакшири-Шарм», при этом телефонные номера не были переоформлены на ООО «Лакшири-Шарм».
Определением от 04.09.2015 № 04-6/2-37-3747ЛП у ООО «ПолМарк» были запрошены письменные пояснения о том, сотрудники какой именно компании ООО «ПолМарк» или ООО «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») осуществляли звонок 29.03.2015 17:03:28 на телефонный номер <...> выделенный <***> с телефонного номера <***>, сведения о взаимодействии с ООО «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») по факту использования телефонного номера <***> при том, что данный номер выделен ООО «ПолМарк» на основании договора с ПАО «МегаФон» от 10.06.2014 № 1933628-ОО с приложением подтверждающих документов, список сотрудников ООО «ПолМарк», в том числен выполнявших 29.03.2015 оповещение граждан об услугах ООО «Лакшири-Шарм» и доказательства наличия согласия <***> на распространение информации об услугах салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье»).
ООО «ПолМарк», будучи надлежащим образом уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не представило, позицию по факту распространения рекламы не выразило.
Информация о косметических услугах салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье»), поступившая на телефон заявителя, является рекламой.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
В данном случае ООО «ПолМарк» является рекламораспространителем рекламы косметических услуг на телефонный номер <***>.
ООО «ПолМарк» не представило доказательств наличия полученного согласия <***> на распространение рекламы косметических услуг посредством телефонной связи.
Учитывая отсутствие согласия Абонента на получение рекламы косметических услуг салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») при распространении 28.01.2015 в 11:00:57, 29.01.2015 в 10:51:50, 22.02.2015 в 10:54:12, 22.02.2015 в 11:53:24, 28.02.2015 в 12:46:37 и 29.03.2015 в 17:03:28 звонков на телефонный номер <***>, ООО «ПолМарк» были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
Руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу косметических услуг салона красоты «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и здоровье») при распространении 28.01.2015 в 11:00:57, 29.01.2015 в 10:51:50, 22.02.2015 в 10:54:12, 22.02.2015 в 11:53:24, 28.02.2015 в 12:46:37 и 29.03.2015 в 17:03:28 звонков на телефонный номер заявителя <***> ненадлежащей; признать действия ООО «ПолМарк» (170100, г. Тверь, Свободный переулок, д. 9, офис ХХХI, ИНН 6950178924, ОГРН 1146952003967) выразившиеся в распространении 28.01.2015 в 11:00:57, 29.01.2015 в 10:51:50, 22.02.2015 в 10:54:12, 22.02.2015 в 11:53:24 и 29.03.2015 в 17:03:28 звонков на телефонный номер заявителя <***> без предварительного согласия абонента нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «ПолМарк» (170100, г. Тверь, Свободный переулок, д. 9, офис ХХХI, ИНН 6950178924, ОГРН 1146952003967) и ПАО «МегаФон» (115035, г. Москва, Кадашевская наб., д. 30, ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) как лицу, имеющему возможность устранить нарушение законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении рекламораспространителя вышеуказанной рекламы – ООО «ПолМарк».
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии: Л.В. Посохова
Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Балан
ПРЕДПИСАНИЕ 04-6/2-37-2015
о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе
Резолютивная часть предписания оглашена 16 октября 2015 г.
Предписание изготовлено в полном объеме 30 октября 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,
Балан А.Э., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
на основании решения от 16.10.2015 по делу № 04-6/2-37-2015 о признании ненадлежащей распространяемой ООО «ПолМарк» посредством использования телефонной связи 29.03.2015 на телефонный номер <***> рекламы оказываемых ООО «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и Здоровье») услуг без предварительного согласия абонента, и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «ПолМарк» (170100, г. Тверь, Свободный переулок, д. 9, офис ХХХI, ИНН 6950178924, ОГРН 1146952003967) прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы оказываемых ООО «Лакшири-Шарм» (в настоящее время ООО Оздоровительный центр эстетической медицины «Красота и Здоровье») услуг посредством использования телефонной связи на телефонный номер <***> и при распространении вышеуказанной рекламы посредством использования телефонной связи на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 01.12.2015.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии: Л.В. Посохова
Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Балан