База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-38-2015

­­­­

Резолютивная часть решения по делу оглашена 15 июля 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 г.                                                                                                                                                        г. Тверь

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия)  в составе:

Председатель Комиссии:  Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-38-2015,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей АО «ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ» и ООО «ТЕЛЕКОМ»,

УСТАНОВИЛА:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее также заявитель) по факту распространения 17.08.2014 в 11:29 на выделенный заявителю телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Деньги в долг пойдут впрок! Звони!  О О О «Нано-Финанс» 88001008862», отправитель – «<***>».

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются финансовые услуги.

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона  о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Телефонный номер заявителя <***> закреплен за оператором связи ОАО «МегаФон», согласно информации которого (письмо от 19.12.2014  № 5/1-18OG-исх-00228/14) смс-сообщение было отправлено 17.08.2014 в 11:29 с номера смс-центра <***>, относящегося к ресурсу нумерации оператора связи  ОАО «СМАРТС».

Согласно информации ОАО «СМАРТС» (письмо от 21.08.2014 № 1-5250) номер <***> закреплен за СМС - центром ЗАО «Пенза-GSM».

Согласно информации ЗАО «Пенза-GSM» (письмо от 25.12.2014 № 01-1414) отправителем вышеназванного смс - сообщения с номера СМС – центра <***> является ООО «ТЕЛЕКОМ», которому в соответствии с договором предоставления услуг от 07.07.2014 № 18-05-125 (далее – договор № 18-05-125) предоставлена техническая возможность формировать текст смс - сообщений и производить набор абонентского номера для доставки смс - сообщений (пункты 2.2 и 2.5 договора № 18-05-125), для чего был предоставлен доступ к Комплексу ЗАО «Пенза-GSM». Согласно пункту 2.7.3 договора № 18-05-125 ЗАО «Пенза-GSM» выделило ООО «ТЕЛЕКОМ» федеральные номера телефонов, с которых производилась отправка смс – сообщений (приложение № 6). Дополнительным соглашением № 2 к договору № 18-05-125 от 10.07.2014, подписанным ЗАО «Пенза-GSM» и ООО «ТЕЛЕКОМ», предусмотрено, что приложение № 6 добавлено 100 федеральных номеров, в том числе номер <***>, с которого ООО «ТЕЛЕКОМ» имеет право отправлять смс - сообщения.

  Согласно условиям договора № 18-05-125 Заказчик (ООО «ТЕЛЕКОМ») обязался: не использовать свой Комплекс и Комплекс Исполнителя для организации СПАМА (пункт 3.2.2.); в обязательном порядке получить предварительное письменное согласие от Абонента, на абонентский номер которого будет производиться отправка SMS-сообщений с информацией Заказчика (пункт 3.2.3); осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ, в том числе нормам закона о рекламе (пункт 3.2.5). Согласно пункту 5.9 договора № 18-05-125 Исполнитель (ЗАО «Пенза-GSM») не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений, начиная с момента подготовки текста SMS-сообщения, его редактирования и заканчивая отправкой SMS-сообщений Абонентам, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее и незаконное распространение SMS-сообщений, отправленных с Комплекса Заказчика и их содержание и присваиваемый Адрес отправителя в полном объеме несет Заказчик.

В пункте 2.7 договора № 18-05-125 предусмотрен следующий порядок осуществления доступа Заказчика к Комплексу Исполнителя:

- Заказчик направляет заявку на подключение к Комплексу Исполнителя по форме Приложения № 5 к договору (подпункт 2.7.1);

- для идентификации Заказчика Комплексом Исполнителя Заказчику присваивается индивидуальный пароль и системный ID (подпункт 2.7.2).

В ходе рассмотрения дела Комиссией Тверского УФАС России было установлено, что на официальном сайте Федеральной налоговой службы www.nalog.ru размещена информация о переименовании ЗАО «Пенза-GSM» в АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ», о чем 19.02.2015 регистрирующим органом внесены соответствующие сведения в Единый государственный реестр юридических лиц.

Письмом от 16.04.2015 б/н оператор связи АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ» дополнительно сообщил, что ООО «ТЕЛЕКОМ» отправило вышеуказанное смс – сообщение, используя в рамках исполнения договора № 18-05-125 индивидуальные системный ID (SMPP_Tele_D_1 и  SMPP_Tele_O_1) и пароль (n5fv3dnD и d7em6fvS).

Кроме того, АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ» представлен акт оказанных услуг к договору № 18-05-125 от 31.08.2014, подписанный ЗАО «Пенза-GSM» и ООО «ТЕЛЕКОМ», подтверждающий факт отправки ООО «ТЕЛЕКОМ» смс – сообщений в период с 01.08.2014 по 31.08.2014 и копия платежного поручения от 11.12.2014  № 000037.

Привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе -  ООО «ТЕЛЕКОМ», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не представило, позицию по факту распространения рекламы не выразило.  

Учитывая отсутствие согласия <***> на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 17.08.2014 в 11:29 на выделенный заявителю телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: «Деньги в долг пойдут впрок! Звони!  О О О «Нано-Финанс» 88001008862», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «ТЕЛЕКОМ»,  данный  факт подтверждается сведениями АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ», согласно которым АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ» лишь производит техническое сопровождение (транзит) доставки SMS-сообщений и предоставляет доступ к SMS-центру Заказчикам, одним из которых является ООО «ТЕЛЕКОМ», которое, в свою очередь, самостоятельно используя присвоенные ему индивидуальные пароль и системный ID, производило все необходимые действия, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой SMS-сообщений, а также наличием и содержанием договора № 18-05-125, а также фактом его исполнения, что в совокупности свидетельствует о прямой и непосредственной причастности ООО «ТЕЛЕКОМ» к распространению смс-сообщения 17.08.2014 в 11:29 на телефонный номер <***> (<***>), а его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.

Действия ООО «ТЕЛЕКОМ» по распространению 17.08.2014 в 11:29 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Деньги в долг пойдут впрок! Звони!  О О О «Нано-Финанс» 88001008862», совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ» указало, что заключенный с ООО «ТЕЛЕКОМ» договор № 18-05-125 расторгнут 01.01.2015, что подтверждено соответствующим соглашением о его расторжении.

Вместе с тем, расторжение договора № 18-05-125  не исключает заключение нового договора, в связи с чем имеются основания для выдачи предписания.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу следующего содержания: «Деньги в долг пойдут впрок! Звони!  О О О «Нано-Финанс» 88001008862, распространенную 17.08.2014 в 11:29 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО «ТЕЛЕКОМ»  (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47, ОГРН 1143015001436, ИНН 3015102378) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ООО «ТЕЛЕКОМ» (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47, ОГРН 1143015001436, ИНН 3015102378) и АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ» (440071, г. Пенза, пр-т Строителей, д. 39 «А», ОГРН 1025801201062, ИНН 5835027280) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы финансовых услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

                          

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина

 

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-38-2015 

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

27 июля 2015 г.                                                                                                                                                           г. Тверь                                                                                                             

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: Фомин В.М, руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-38-2015,

на основании решения от 27.07.2015 по делу № 04-6/2-38-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО «ТЕЛЕКОМ»  (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47, ОГРН 1143015001436, ИНН 3015102378) и АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ» (440071, г. Пенза, пр-т Строителей, д. 39 «А», ОГРН 1025801201062, ИНН 5835027280) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: не допускать распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Деньги в долг пойдут впрок! Звони!  О О О «Нано-Финанс» 88001008862» на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента – <***> и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. ООО «ТЕЛЕКОМ»  (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47, ОГРН 1143015001436, ИНН 3015102378) и АО «ПЕНЗА-ДЖИЭСЭМ» (440071, г. Пенза, пр-т Строителей, д. 39 «А», ОГРН 1025801201062, ИНН 5835027280) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 18.09.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина