Решение б/н Решение и предписание по делу 04-6/2-42-2014 в отношении ООО... от 8 декабря 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-42-2014
Резолютивная часть решения по делу оглашена 11 июня 2014 г.
Решение изготовлено в полном объеме 20 июня 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В. – заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Шуклина М.Ю. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-42-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 15.10.2013 в 11:20 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 р. В день! Тел. 88005557235», отправитель – DengiDoma,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <…>., а также представителей ООО «Моби Сервис», ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <…>. (далее – Заявитель) по факту распространения 15.10.2013 в 11:20 на выделенный ему телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 р. В день! Тел. 88005557235», отправитель – DengiDoma.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются микрофинансовые услуги.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
номер <...> <…> относится к ресурсу нумерации ОАО «ВымпелКом», согласно информации которого (письмо от 03.12.2013 № 00946/13-ИЦР-ТВР) смс-сообщение 15.10.2013 в 11:20 было отправлено с номера +7<…>, который принадлежит ОАО «СМАРТС».
Согласно информации ОАО «СМАРТС» (письмо от 15.01.2014 № 1-24) номер <...> , с которого осуществлялась отправка смс-сообщения 15.10.2013 в 11:20 на телефонный номер +7<…>, закреплен за СМС-центром ЗАО «Астрахань-GSM».
Согласно информации ЗАО «Астрахань-GSM» (письмо от 05.02.2014 № 01/298) отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «Крафт Телеком» на основании договора от 01.04.2012 № 06-02-02/134 (далее – договор № 06-02-02/134) и Дополнительного соглашения от 01.08.2013 № 6 к договору № 06-02-02/134. Глобальный заголовок +79023700115 закреплен за установленным оборудованием ООО «Крафт Телеком».
В рамках вышеуказанного договора ОПЕРАТОР (ЗАО «Астрахань-GSM») предоставляет АБОНЕНТУ (ООО «Крафт Телеком») Услуги по приему от АБОНЕНТА SMS для доставки их на мобильные терминалы пользователей других сетей транзитом через СЕТЬ ОПЕРАТОРА.
При этом АБОНЕНТ обязан:
- не использовать свой комплекс и комплекс ОПЕРАТОРА для передачи нежелательных SMS, SMS рассылок и отправки рекламной информации, не касающейся деятельности АБОНЕНТА (пункт 3.2.3. договора № 06-02-02/134);
- осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ (пункт 3.2.4. договора № 06-02-02/134);
- не использовать выделенные каналы и подключение к оборудованию ОПЕРАТОРА для организации Спама, для намеренной передачи сообщений, могущих привести к нарушению работоспособности Мобильных терминалов (пункт 3.2.5. договора № 06-02-02/134).
- доставить и установить Оборудование, по адресу г. Астрахань, ул. Лычманова, 44, настроить и произвести тестирование Оборудования в течение 5 рабочих дней с начала момента установки (пункт 3.2.18. договора № 06-02-02/134). Под оборудованием в настоящем договоре понимается устройства и программное обеспечение, предназначенные для приема, хранения, обработки и передачи SMS от АБОНЕНТА через сеть ОПЕРАТОРА на Мобильные терминалы пользователей. Состав Шлюза определяется АБОНЕНТОМ самостоятельно.
Согласно информации ООО «Крафт Телеком» (письмо от 15.01.2014 № 1-24) отправителем смс-сообщения 15.10.2013 в 11:20 на выделенный Заявителю номер <...> <…> является ООО «Новак» на основании договора от 01.02.2013 № 0103.
В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ООО «Крафт Телеком») оказывает, а Заказчик (ООО «Новак») принимает и оплачивает услугу подключения к Технической базе в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором (пункт 1.1. договора). Техническая база – аппаратный комплекс, установленный на территории Исполнителя, используемый для технического обеспечения предоставления Контент-услуг Абонентам (преамбула договора), а Контент-услуга - предоставление Заказчику услуги по доставке Абоненту с согласия Абонента на его мобильный терминал информации, принадлежащей Заказчику, в виде графического изображения и/или текстового сообщения.
Согласно пункту 2.4.5. договора Заказчик обязуется не использовать подключение к Технической базе Исполнителя для отправки СПАМа. Согласно пункту 6.3. Заказчик гарантирует, что все SMS MMS сообщения, отправляемые в рамках настоящего договора, составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния Исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствует нормам действующего международного и росси йского законодательства, в том числе нормам закона об охране авторских прав, иных прав на объекты интеллектуальной собственности, законодательству о рекламе. Согласно пункту 6.4. подписывая настоящий договор, Заказчик, безусловно соглашается с тем, что не Исполнитель, а именно Заказчик является единственным составителем всех SMS и MMS сообщений, отправляемых в рамках настоящего договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений.
Согласно пункту 6.6. Заказчик гарантирует, что содержание Контент-услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации. При этом под «Контент-услугой» в настоящем договоре понимается предоставление Заказчику услуги по доставке Абоненту с согласия Абонента на его мобильный терминал информации, принадлежащей Заказчику, в виде графического изображения и/или текстового сообщения и/или аудио-сообщения и/или видео-сообщения с использованием сети Оператора сотовой связи. Ответственность за полноту информации и достоверность Контент-услуг, а также за соблюдение авторских прав несет Заказчик.
Пунктом 6.4 договора № 0103 предусмотрено, что Заказчик (ООО «Новак»), подписывая настоящий договор, соглашается с тем, что не Исполнитель (ООО «Крафт Телеком», а именно Заказчик (ООО «Новак») является единственным составителем всех sms- и mms-сообщений, отправляемых в рамках вышеназванного договора, т.е. именно ООО «Новак» является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, определяет их конечных получателей (абонентов), а Исполнитель (ООО «Крафт Телеком») создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений посредством определенной совокупности технического оборудования и программного обеспечения.
В подтверждение вышеуказанного ООО «Крафт Телеком» представлена копия договора № 0103.
Кроме того, ООО «Крафт Телеком был представлен акт от 31.10.2013 № 000794, заказчиком услуг по которому значится ООО «Новак», претензия о погашении задолженности по договору № 0103 от 01 февраля 2013 года (письмо от 01.06.2014 № б/н) в связи с неисполнением обязательств по оплате оказанных услуг, а также запрос о предоставлении согласия абонента, на номер которого было направлено смс-сообщение 22.11.2013 в 19:43.
В смс-сообщении, поступившем заявителю, содержится указание на телефонный номер 88005557235, который выделен ОАО «Межрегиональный ТранзитТелеком» (далее – ОАО «МТТ»). В свою очередь, согласно информации ОАО «МТТ», номер <...> является Интеллектуальным номером, который был присвоен ООО «Домашние деньги» на основании договора на оказание услуг связи от 06.11.2007 № 364-800-07/31.
Согласно информации ООО «Домашние Деньги» (письмо от 12.02.2014 № 130) смс-сообщение 15.10.2013 в 11:20 на телефонный номер заявителя +7<…> было отправлено ООО «Моби Сервис» на основании договора оказания услуг от 30.09.2013 № 31-10/ДД, в рамках которого ООО «Моби Сервис» обязалось оказать услуги по привлечнию клиентов для выдачи займов путем отправки рекламно-информационных сообщений.
Согласно информации ООО «Моби Сервис» (письмо от 20.06.2014 Вх. № 3036) отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «Новак» на основании договора от 01.07.2013 № 0107 (далее – договор № 0107).
В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ООО «Новак») обязуется оказывать Заказчику (ООО «Моби Сервис») услуги по созданию (редактированию) текста сообщения, получению согласия Абонента и последующей отправке такого сообщения при помощи своих средств связи и личного кабинета оператору сотовой связи/абоненту (пункт 2.1. договора № 0107), Исполнитель несет ответственность за отправку/доставку и содержание (текст) сообщения, соответствие его законодательству РФ, как рекламопроизводитель, рекламодатель и рекламораспространитель, а также за получение согласия лица, которому Исполнитель направляет сообщения (пункт 2.2. договора № 0107).
ООО «Новак», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставил, позицию о факте распространения рекламы не выразил.
Учитывая отсутствие согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 15.10.2013 в 11:20 на выделенный Заявителю телефонный номер <...> <…> рекламы следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 р. В день! Тел. 88005557235», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком», основанием для такого вывода являются сведения ООО «Крафт Телеком», подтверждающие, что ООО «Новак» была предоставлена техническая возможность формировать и отправлять смс-сообщения, то есть производить рекламную рассылку и условия договора с ООО «Крафт Телеком», а также наличие сведений ЗАО «Астрахань-GSM», согласно которым в рамках договора с ООО «Крафт Телеком» последнему ЗАО «Астрахань-GSM» организовывает доступ к оборудованию SMS-центра по smpp протоколу, в свою очередь в обязанность ООО «Крафт Телеком» входит осуществлять рассылку смс-сообщений с соблюдением законодательства о рекламе. Вышеперечисленные сведения подтверждают, что именно ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком» прямо и непосредственно причастны к распространению смс-сообщения на телефонный номер Заявителя +79056097735, а их действия квалифицировать как действия рекламораспространителя.
Действия ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком» по распространению 15.10.2013 в 11:20 на телефонный номер <...> <…>, выделенный <…> без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 р. В день! Тел. 88005557235», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
При этом Комиссия приходит к выводу о необходимости прекращения дела в отношении ООО «Моби Сервис» в связи с отсутствием документальных доказательств о наличии в его действиях нарушения законодательства о рекламе.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 р. В день! Тел. 88005557235», распространенную 15.10.2013 в 11:20 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Дело в отношении ООО «Моби Сервис» прекратить в связи с отсутствием доказательств о наличии в действиях ООО «Моби Сервис» нарушения законодательства о рекламе.
3. Выдать ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 20 июня 2014 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии М.Ю. Шуклина
Г.В. Грицай
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-42-2014
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
20 июня 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Шуклина М.Ю. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
на основании решения от 11.06.2014 по делу № 04-6/2-42-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Новак» (620026, г. Екатеринбург, <…>) и ООО «Крафт Телеком» (107023, г. Москва, <…>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 р. В день! Тел. 88005557235» на телефонный номер +7<…> без предварительного согласия абонента – <…>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер +7<…> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Новак» (620026, г. Екатеринбург, <…>) и ООО «Крафт Телеком» (107023, г. Москва, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до .07.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии М.Ю. Шуклина
Г.В. Грицай