Решение б/н Решение и предписание по делу 04-6/2-49-2014 в отношении ООО... от 8 декабря 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-49-2014
Резолютивная часть решения по делу оглашена 26 сентября 2014 г.
Решение изготовлено в полном объеме 09 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-49-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 26.05.2014 в 18:20 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «ZАЙМЫ до 20.000 руб. ! Все условия на нужныеденьги.рф Тел.: 84997033899», отправитель – «+79<…>»,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <…>, а также представителей ООО «Форбс» и ООО «КАМАТЕЛЕКОМ»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <…> (далее – Заявитель) по факту распространения 26.05.2014 на выделенный ему телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «ZАЙМЫ до 20.000 руб. ! Все условия на нужныеденьги.рф Тел.: 84997033899».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются микрофинансовые услуги.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер заявителя +79<…> относится к ресурсу нумерации ОАО «ВымпелКом». <…> является абонентом ОАО «ВымпелКом» (договор об оказании услуг связи от <…>). В письме от 19.06.2014 № 00639/14-ИЦР-ТВР ОАО «ВымпелКом» сообщило, что вышеуказанное смс-сообщение на телефонный номер заявителя поступило 26.05.2014 в 18:20 с номера смс-центра +79585559997, о чем свидетельствует представленная ОАО «ВымпелКом» выписка из детализации услуг на номер <...> <…>.
Номер СМС-центра +79<…> является частью ресурса нумерации с кодом 958 в пределах диапазона 5550000-5559999, оператором которого является ОАО «Межрегиональный ТранзитТелеком» (далее – ОАО «МТТ»), регион Москва и Московская область, что подтверждено выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации.
Согласно информации ОАО «МТТ» (письмо от 10.06.2014 № <…>) отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» на основании договора на оказание услуг от 07.04.2014 <…> (далее – договор).
В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ОАО «МТТ») предоставляет Заказчику (ООО «КАМАТЕЛЕКОМ») доступ для отправки SMS-сообщений, оказывает Заказчику услуги по приему, обработке и передаче SMS сообщений от Заказчика к абонентам Оператора, а Заказчик производит их оплату Исполнителю в соответствии с условиями договора.
Фактом оказания услуг является доставка MT (в настоящем договоре – исходящие SMS-сообщения Заказчика), сформированного и отправленного Заказчиком от SME Заказчика (внешнее аппаратно-программное приложение Заказчика, взаимодействующее с SMSC Исполнителя по протоколу SMPP и обеспечивающее прием, обработку и отправку SMS-сообщений Абоненту) к серверу SMS-услуг Оператора, для дальнейшей передачи Абоненту (пункт 2.1.1. договора). Согласно пункту 3.1.2. договора Заказчик обязуется не использовать SMSС и SME для передачи СПАМа. Заказчик рассылает SMS-сообщения только Абонентам, которые дали согласие на получение SMS-сообщений. Согласно пункту 7.2. договора в связи с тем, что Исполнитель не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой Абонентам, являясь при этом лишь техническим каналом для передачи Заказчиком SMS-сообщений, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение SMS-сообщений и их содержание в полном объеме несет Заказчик.
Кроме того, ОАО «МТТ» было представлено заключение по результатам служебной проверки от 10.06.2014, в рамках которого было установлено, что в качестве средства передачи смс-сообщений от ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» на конечные мобильные терминалы абонентов через сигнальную сеть оператора ОАО «МТТ» использовался именно СМС-центр с номером +79<…>.
В соответствии с пунктами 5.4. и 5.9. договора Заказчик осуществляет 100 % предоплату путем внесения авансовых платежей на расчетный счет Исполнителя (при этом в качестве основания платежа указывается ссылка на номер договора).
К документам, представленным ОАО «МТТ», были также приложены платежные поручения от <…> об оплате услуг по договору <…>. При этом в качестве плательщика указано ООО «Форбс», имеющее юридический адрес, совпадающий с фактическим адресом ООО «КАМАТЕЛЕКОМ»: 614039, г. Пермь, <…>, а платежные документы свидетельствуют о том, что оплата произведена за ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» в соответствии с письмом последнего от 22.01.2014.
ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» и ООО «Форбс», будучи надлежаще уведомленными о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от них пояснения и документы не представили, позицию о факте распространения рекламы не выразили.
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 26.05.2014 в 18:20 на выделенный Заявителю телефонный номер <...> <…> рекламы следующего содержания: «ZАЙМЫ до 20.000 руб. ! Все условия на нужныеденьги.рф Тел.: 84997033899», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «КАМАТЕЛЕКОМ», основанием для такого вывода являются сведения оператора связи ОАО «МТТ», включающие в себя заключение по результатам служебной проверки, установившей, что все сообщения в рассылках ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» проходили через СМС-шлюз ОАО «МТТ» с единого IP-адреса ООО «КАМАТЕЛЕКОМ», который был неоднократно использован для входа в личный кабинет, а также с использованием данных авторизации и аутентификации ООО «КАМАТЕЛЕКОМ», технический лог, в котором значится ID <...> ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» с точным временем отправки вышеуказанного смс-сообщения, подтверждающий, что именно ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» распространило рекламу, а также условия договора с ОАО «МТТ», согласно которому именно ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» прямо и непосредственно причастно к распространению смс-сообщения на телефонный номер Заявителя +79<…>, а его действия квалифицировать как действия рекламораспространителя.
Действия ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» по распространению 26.05.2014 в 18:20 на телефонный номер <...> <…>, выделенный <...> без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «ZАЙМЫ до 20.000 руб. ! Все условия на нужныеденьги.рф Тел.: 84997033899», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
При этом Комиссия приходит к выводу о необходимости прекращения дела в отношении ООО «Форбс» в связи с отсутствием документальных доказательств о наличии в его действиях нарушения законодательства о рекламе.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «ZАЙМЫ до 20.000 руб. ! Все условия на нужныеденьги.рф Тел.: 849970338996», распространенную 26.05.2014 в 18:20 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Дело в отношении ООО «Форбс» прекратить в связи с отсутствием доказательств о наличии в действиях ООО «Форбс» нарушения законодательства о рекламе.
3. Выдать ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» и ОАО «МТТ», как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 09 октября 2014 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии В.М. Фомин
Члены Комиссии Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, Г.В. Грицай
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-49-2014
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
09 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
на основании решения от 09.10.2014 по делу № 04-6/2-49-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» (614010, г. Пермь, <…>) и ОАО «МТТ» (109147, г. Москва, <…>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «ZАЙМЫ до 20.000 руб. ! Все условия на нужныеденьги.рф Тел.: 84997033899» на телефонный номер <...> <…> без предварительного согласия абонента – <…>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <...> <…> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» (614010, г. Пермь, <…>) и ОАО «МТТ» (109147, г. Москва, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 10.11.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии В.М. Фомин
Члены Комиссии Л.В. Посохова
Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай