Решение №04-6/2-5-2015 Решение и предписание по делу № 04-6/2-5-2015 по признакам н... от 30 октября 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-5-2015
Резолютивная часть решения по делу оглашена 09 апреля 2015 г.
Решение изготовлено в полном объеме 23 апреля 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М. – руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В. – заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Шуклина М.Ю. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-5-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по факту распространения 03.02.2013 в 14:47 на выделенный <***> телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Зима! Холода! Нам-работа ВАМ ЦЕНА! Окно в ТМК за 4581р.т.32-23-66. Tmk»,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей ООО «Авиатор», ОАО «СМАРТС», ООО «Тверьметаллкомплект»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее – Заявитель) по факту распространения 03.02.2013 в 14:47 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Зима! Холода! Нам-работа ВАМ ЦЕНА! Окно в ТМК за 4581р.т.32-23-66. Tmk», отправитель смс-центр - <***>.
По сведениям справочного Интернет-ресурса www.spravkatver.ru/firm-tmk-gruppa-kompaniy-ooo-tvermetallkomplekt, указанный в тексте смс-сообщения телефонный номер <...> -23-66 используется ТМК (группа компаний ТМК, в состав которой входит и ООО «Тверьметаллкомплект»).
Кроме того, согласно информации, размещенной на официальном сайте группы компаний ТМК www.tmk-okna.ru, группой компаний ТМК проводилась рекламная акция под названием «ЗИМА ХОЛОДА! Нам работа ВАМ ЦЕНА! 4581 руб.».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) целями настоящего Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются продукция ООО «Тверьметаллкомплект».
Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер <***> относится к ресурсу нумерации ОАО «МегаФон».
Согласно скриншоту с телефона, представленного заявителем, вышеуказанное смс-сообщение поступило с смс-центра <***>, входящего в ресурс нумерации оператора связи ОАО «СМАРТС».
Согласно информации ОАО «СМАРТС» (письмо от 06.03.2014 № 1-1106) возможность отправлять смс-сообщения через смс-центр <***> получило ООО «А1 Системс» на основании договора от 29.07.2010 № 01-02-02-262/88-syst1. ООО «А1 Системс» предоставило ООО «Национальная СМС Служба» возможность отправлять смс-сообщения по договору от 01.02.2011 № 145- syst1.
Согласно информации ОАО «Национальная СМС Служба» (письмо от 28.01.2015 № 1501-07) отправителем вышеуказанного смс-сообщения является абонент ООО «Авиатор», с которым заключен договор об оказании услуг от 01.07.2012 № 20120701-1-П (далее – договор № 20120701-1-П).
В рамках вышеуказанного договора ООО «Национальная СМС Служба» (далее -НСС) предоставил Заказчику (ООО «Авиатор») телематические услуги по доступу к Системе (Система SMSBliss – комплекс программно-аппаратных средств, принадлежащий НСС, подключенный к Операторам, и позволяющий Заказчику пользоваться услугами по отправке/приему SMS-сообщений) для формирования и отправки SMS-сообщений на мобильные терминалы Абонентов (раздел «Термины и определения» и пункт 1.1 договора № 20120701-1-П). При этом НСС не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой Абонентам, обеспечивает пропуск через Систему SMS-сообщений в их неизменном содержании и объеме, без какого-либо толкования, редактирования и цензуры, являясь при этом лишь техническим каналом для передачи Заказчиком SMS-сообщений, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством РФ за ненадлежащее или незаконное распространение SMS-сообщений и их содержание в полном объеме несет Заказчик, в том числе, за соблюдением Закона о рекламе (пункт 5.6 договора № 20120701-1-П).
В рамках исполнения обязательств по договору № 20120701-1-П Заказчик (ООО «Авиатор») обязался:
- соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении договора № 20120701-1-П, в том числе, Закона о рекламе (пункт 2.1.2 договора № 20120701-1-П);
- в обязательном порядке получать от Абонента, на мобильный терминал которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких сообщений (пункт 2.1.3 договора № 20120701-1-П);
- любым доступным способом довести до сведения получателя SMS-сообщения информацию о возможности и способе, с помощью которого Абонент может отказаться от дальнейшего получения рассылки SMS-сообщений (пункт 2.1.4 договора № 20120701-1-П);
- не использовать подключение к Системе НСС для организации СПАМа (пункт 2.1.6 договора № 20120701-1-П).
При этом при регистрации Заказчик (ООО «Авиатор») получает персональные пароль и логин (пункт 2 приложения № 2 к договору № 20120701-1-П).
Согласно информации ОАО «Национальная СМС Служба» (письмо от 28.01.2015 № 1501-07) рассылка на номер заявителя <***> производилась из учетной записи nmmari0305.
В подтверждение того, что отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «Авиатор», ООО «Национальная СМС Служба» представлена следующая информация:
- Зима! Холода! Нам-работа ВАМ ЦЕНА! Окно в ТМК за 3 февраля <***> 4581р.т.32-23-66. Tmk 1 доставлено 2014 Россия (+7) MegaFon Tmk, <***> 14:46:42 Тверская область Sender; id:52еf73961f956e5359d70862;973469659;
отправлено: 14:47:56, доставлено 14:48:07;
2) платежные поручения: от 18.03.2014 № 118, от 21.03.2014 № 120, от 25.03.2014 № 134, от 28.03.2014 № 137, от 02.04.2014 № 143, от 09.04.2014 № 162, плательщиком в которых значится ООО «Авиатор» и акт № 000028 от 28.02.2014, подписанный обеими сторонами, Заказчиком в котором значится ООО «Авиатор».
Таким образом, оператор связи - (ООО «Национальная СМС Служба»), как Исполнитель по договору № 20120701-1-П, предоставил ООО «Авиатор» (Заказчику) доступ к своему оборудованию, а ООО «Авиатор» является тем лицом, которому оператор связи предоставил доступ к своему оборудованию - Системе и обеспечил возможность осуществлять отправку смс-сообщений, а ООО «Авиатор» использовало такую техническую возможность и в течение февраля 2014 года осуществляло отправку смс-сообщений посредством вышеуказанных возможностей.
ООО «Авиатор», привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, пояснений по существу дела, а также документального подтверждения наличия согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы не представило.
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 03.02.2013 в 14:47 на выделенный Заявителю телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: «Зима! Холода! Нам-работа ВАМ ЦЕНА! Окно в ТМК за 4581р.т.32-23-66. Tmk», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «Авиатор», основанием для такого вывода являются:
- сведения оператора связи ООО «Национальная СМС Служба», согласно которым ООО «Национальная СМС Служба» предоставило ООО «Авиатор» техническую возможность осуществления с использованием своего оборудования отправки Пользователям СМС-сообщений, возможность формировать содержание рекламного смс-сообщения, определять его адресатов, а также предпринимать все необходимые меры, направленные на соблюдение законодательства о рекламе, в том числе наличие согласия абонента на получение рекламы согласно положениям договора № 20120701-1-П;
- данные с Системы ООО «Национальная СМС Служба»: учетная запись nmmari0305 рассылка с использованием которой производилась ООО «Авиатор» и технические данные о дате, времени и отправителе вышеназванного смс-сообщения:
Зима! Холода! Нам-работа ВАМ ЦЕНА! Окно в ТМК за
3 февраля <***> 4581р.т.32-23-66. Tmk 1 доставлено
2014 Россия (+7) MegaFon Tmk, <***>
14:46:42 Тверская область Sender; id:52еf73961f956e5359d70862;973469659;
отправлено: 14:47:56, доставлено 14:48:07;
- платежные поручения: от 18.03.2014 № 118, от 21.03.2014 № 120, от 25.03.2014 № 134, от 28.03.2014 № 137, от 02.04.2014 № 143, от 09.04.2014 № 162, плательщиком в которых значится ООО «Авиатор» и акт № 000028 от 28.02.2014, подписанный обеими сторонами, Заказчиком в котором значится ООО «Авиатор».
Действия ООО «Авиатор» по распространению 03.02.2013 в 14:47 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Зима! Холода! Нам-работа ВАМ ЦЕНА! Окно в ТМК за 4581р.т.32-23-66. Tmk», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «Зима! Холода! Нам-работа ВАМ ЦЕНА! Окно в ТМК за 4581р.т.32-23-66. Tmk», распространенную 03.02.2013 в 14:47 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО «Авиатор» (198095, г. Санкт-Петербург, Химический переулок, д. 4, лит. А, помещение 16-Н; ИНН 7805590323) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «Авиатор» (198095, г. Санкт-Петербург, Химический переулок, д. 4, лит. А, помещение 16-Н; ИНН 7805590323) и ООО «Национальная СМС Служба» (196084, г. Санкт-Петербург, Московский проспект, д. 79А, литера А, офис 605; ИНН 7839405314) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-5-2015
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
16 апреля 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М. – руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Шуклина М.Ю. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
на основании решения от 09.04.2015 по делу № 04-6/2-5-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Авиатор» (198095, г. Санкт-Петербург, Химический переулок, д. 4, лит. А, помещение 16-Н; ИНН 7805590323) и ООО «Национальная СМС Служба» (196084, г. Санкт-Петербург, Московский проспект, д. 79А, литера А, офис 605; ИНН 7839405314) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Зима! Холода! Нам-работа ВАМ ЦЕНА! Окно в ТМК за 4581р.т.32-23-66. Tmk» на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента – <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Авиатор» (198095, г. Санкт-Петербург, Химический переулок, д. 4, лит. А, помещение 16-Н; ИНН 7805590323) и ООО «Национальная СМС Служба» (196084, г. Санкт-Петербург, Московский проспект, д. 79А, литера А, офис 605; ИНН 7839405314) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 10.06.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина