Решение №04-6/2-50-2015 Решение и предписание по делу № 04-6/2-50-2015 от 14 декабря 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
по делу № 04-6/2-50-2015
Резолютивная часть решения объявлена: 19 июня 2015 года г. Тверь
Решение изготовлено в полном объеме: 03 июля 2015 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – Комиссия) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
Балан А.Э., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев материалы дела № 04-6/2-50-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 27.06.2014 в 21:11 на выделенный <***> телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Недорогое такси. Только иномарки. Звоните и сравнивайте по т. 6666625»,
в отсутствие заявителя – <***>, а также представителей ООО «Мостелеком», ООО «А1 Системс» и ООО «БИФРИ», надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело № 04-6/2-50-2015 возбуждено по заявлению <***> (далее- заявитель) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 27.06.2014 в 21:11 на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: Недорогое такси. Только иномарки. Звоните и сравнивайте по т. 6666625».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются операции с недвижимым имуществом.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации оператора связи ОАО «МегаФон», согласно информации которого вышеуказанное смс-сообщение было отправлено 27.06.2014 в 21:11 с номера <***> СМС-центра <***>, относящегося к ресурсу нумерации оператора связи ЗАО «Волгоград-GSM».
Согласно информации ЗАО «Волгоград-GSM» (письмо от 12.08.2014 вх. № 3939) и условиям договора 01.12.2012 № 2779785 и дополнительного соглашения к нему от 01.12.2012 № 1 телефонный номер <***> закреплен за ООО «А1 Системс». В соответствии с условиями вышеуказанного договора, заключенного между ЗАО «Волгоград-GSM» и ООО «А1 Системс», через смс – центр <***> маршрутизируются смс – сообщения, направляемые ООО «А1 Системс».
ООО «Мостелеком» сообщило, что ООО «А1 Системс» самостоятельно не осуществляет отправку смс-сообщений, а такую возможность предоставило ООО «Мостелеком» в соответствии с договором от 01.11.2013 № 617-syst1. При этом ООО «Мостелеком» в свою очередь, заключает договоры с контрагентами, которые непосредственно занимаются рассылкой смс-сообщений Абонентам.
Номер смс-центра <***> используется контрагентом ООО «Мостелеком» - Обществом с ограниченной ответственностью «БИФРИ» (далее – ООО «БИФРИ») в рамках заключенного между ООО «Мостелеком» и ООО «БИФРИ» договора от 12.03.2014 № 62-мтк.
Согласно информации ООО «БИФРИ» данными Системы статистического учета приема-передачи Сообщений подтвержден факт отправки вышеуказанного смс-сообщения через оборудование ООО «БИФРИ». ООО «БИФРИ» пояснило, что оно направляло вышеуказанное смс-сообщение в соответствии с указаниями, поступившими от Пользователя, который зарегистрировался на сайте под логином «<***>». При этом отсутствует как информация о лице, зарегистрированным под логином «<***>», так и доказательства того, что отправка смс-сообщения осуществлялась не ООО «БИФРИ», а иным лицом.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Комиссия на основании вышеуказанных материалов дела пришла к выводу о том, что действия по распространению 27.06.2014 в 21:11 на выделенный <***> телефонный номер <***> смс-сообщения с рекламой следующего содержания: «Недорогое такси. Только иномарки. Звоните и сравнивайте по т. 6666625» совершены ООО «БИФРИ», поскольку именно ООО «БИФРИ» является лицом, которому в результате реализации договоров между ЗАО «Волгоград-GSM» и ООО «А1 Системс», между ООО «А1 Системс» и ООО «Мостелеком», между ООО «Мостелеком» и ООО «БИФРИ» предоставлена возможность осуществлять отправку смс-сообщений и документально подтверждено что именно ООО «БИФРИ» осуществило отправку данного смс-сообщения (счет № 469 от 30.06.2014, выставленный ООО «БИФРИ» и платежное поручение № 345 от 07.08.2014, оплаченный ООО «БИФРИ»).
Учитывая отсутствие согласия на получение рекламной информации, действия ООО «БИФРИ» по распространению вышеуказанной рекламы на телефонный номер <***>, выделенный <***>, совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
- Признать рекламу следующего содержания: «Недорогое такси. Только иномарки. Звоните и сравнивайте по т. 6666625», распространенную 27.06.2014 в 21:11 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО «БИФРИ» (197110, г. Санкт-Петербург, ул. Лодейнопольская, д.5, литера А, ИНН 7813133641) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «БИФРИ» (197110, г. Санкт-Петербург, ул. Лодейнопольская, д.5, литера А, ИНН 7813133641) и ООО «Мостелеком» (127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д.9, строение 1, ИНН 7704805621) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, М.Ю. Шуклина, А.Э. Балан
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-50-2015
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
19 июня 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М. – руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В. – заместитель руководителя управления,
Шуклина М.Ю. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
Балан А.Э. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
на основании решения от 19.06.2015 по делу № 04-6/2-50-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «БИФРИ» (197110, г. Санкт-Петербург, ул. Лодейнопольская, д.5, литера А, ИНН 7813133641) и ООО «Мостелеком» (127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д.9, строение 1, ИНН 7704805621) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Недорогое такси. Только иномарки. Звоните и сравнивайте по т. 6666625» на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента – <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «БИФРИ» (197110, г. Санкт-Петербург, ул. Лодейнопольская, д.5, литера А, ИНН 7813133641) и ООО «Мостелеком» (127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д.9, строение 1, ИНН 7704805621) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 20.08.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, М.Ю. Шуклина, А.Э. Балан