Решение б/н Решение и предписание по делу 04-6/2-51-2014 в отношении ООО... от 8 декабря 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-51-2014
Резолютивная часть решения по делу оглашена 01 октября 2014 г.
Решение изготовлено в полном объеме 14 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-51-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 09.05.2014 в 17:44 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Поздравляем всех ветеранов с праздником 9 мая. Служба такси т. <…>», отправитель – «+79<…>»,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <…>, а также представителей ООО «Единая Служба Такси»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России 15.07.2014 по заявлению <…> (далее – заявитель) по факту распространения 09.05.2014 в 17:44 на выделенный ей телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Поздравляем всех ветеранов с праздником 9 мая. Служба такси т. <…>».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги такси.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Номер заявителя +79<…> относится к ресурсу нумерации ОАО «МегаФон».
Согласно скриншоту с мобильного телефона, представленного заявителем, вышеуказанное смс-сообщение было отправлено с номера СМС-центра +79<…>.
номер <...> <…> является частью ресурса нумерации с кодом 958 в пределах диапазона 5550000-5559999, оператором которого является ОАО «МТТ», регион Москва и Московская область, о чем свидетельствует выписка из реестра Российской системы и плана нумерации.
Согласно информации ОАО «МТТ» (письмо от 19.05.2014 № 002/007-2390) отправителем вышеуказанного смс-сообщения через СМС-центр с номером +79<…> является ООО «Сапсан» на основании договора на оказание услуг связи от 13.01.2014 № 019-00-SMS-14/7500 (далее – договор), в рамках которого Заказчику (ООО «Сапсан») была предоставлена техническая возможность самостоятельной отправки СМС-сообщений.
Согласно информации ООО «Сапсан» (письмо от 06.06.2014 № 101) смс-сообщение 09.05.2014 в 17:44 на выделенный заявителю телефонный номер <...> <…> было отправлено ООО «Единая Служба Такси» на основании договора от 01.12.2013 № 564/1 (далее – договор).
В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ООО «Сапсан») оказывает за плату Заказчику (ООО «Единая Служба Такси») услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений в течение определенного периода.
Согласно условиям договора Заказчик обязан не использовать подключение к оборудованию Исполнителя для организации СПАМА, для намеренной передачи сообщений, могущих привести к нарушению работоспособности оборудования Исполнителя, для массовой передачи сообщений оскорбительного или клеветнического характера (пункт 3.2.4.); осуществлять Услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи Абонентам Заказчика информации адресатам, давшим согласие на ее получение (пункт 10.7.); гарантирует, что содержание Услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации (пункт 10.8.).
Согласно пунктам 10.2. и 10.3. договора:
- при регистрации Заказчик получает персональные логин и пароль, позволяющие получить доступ к защищенной области сайта Исполнителя, Исполнитель имеет право предоставить Заказчику возможность регистрации своих абонентов на сайте Исполнителя;
- Исполнитель предоставляет оплаченные Заказчиком услуги доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование и доставку SMS-сообщений. Передача информации происходит от Заказчика к Исполнителю через сеть Интернет (протокол передачи согласовывается с Заказчиком дополнительно; возможные протоколы SM (электронная почта), HTTP, HTTPS (SSL), SMPP.
В подтверждение того, что отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «Единая Служба Такси», ООО «Сапсан» к письму от 27.06.2014 № 122 приложило статистические данные из кабинета «ООО «Единая Служба Такси» г. Тверь», согласно которым при осуществлении авторизации заказчика для работы в личном кабинете указано наименование партнера ООО «Сапсан» - ООО «Единая Служба Такси», г. Тверь, а также присвоенный ему в программе логин – «33372estt».
Кроме того, ООО «Сапсан» представило скриншот базы данных лог-файла с указанием отправителя, который идентифицируется посредством логина - 33372esеt (указанный в статистических данных кабинета) и id partner – 34, и скриншот базы данных лог-файла в графическом интерфейсе, в котором также указан id partner – 34 с датой отправки смс-сообщения: 2014-05-09 17:44 следующего содержания: «Поздравляем всех ветеранов с праздником 9 мая. Служба такси т. <…>» на телефонный номер <...> <…>.
ООО «Единая Служба Такси», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию о факте распространения рекламы не выразило.
Учитывая отсутствие согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 09.05.2014 в 17:44 на выделенный заявителю телефонный номер <...> <…> рекламы следующего содержания: «Поздравляем всех ветеранов с праздником 9 мая. Служба такси т. <…>», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «Единая Служба Такси», основанием для такого вывода являются представленные ООО «Сапсан» скриншот базы данных лог-файла, статистические данные из кабинета Заказчика ООО «Единая Служба Такси», сведения ООО «Сапсан», согласно которым ООО «Сапсан» предоставляет ООО «Единая Служба Такси» услуги доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование и доставку SMS-сообщений на основании договора от 01.12.2013 № 564/1, положения которого свидетельствуют о том, что именно ООО «Единая Служба Такси» прямо и непосредственно причастно к распространению смс-сообщения на телефонный номер заявителя +79<…>, а его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.
Действия ООО «Единая Служба Такси» по распространению 09.05.2014 в 17:44 на телефонный номер <...> <…>, выделенный <…> без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Поздравляем всех ветеранов с праздником 9 мая. Служба такси т. <…>», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «Поздравляем всех ветеранов с праздником 9 мая. Служба такси т. <…>», распространенную 09.05.2014 в 17:44 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ООО «Единая Служба Такси» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «Единая Служба Такси» и ООО «Сапсан» как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг такси посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-51-2014
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
14 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
на основании решения от 14.10.2014 по делу № 04-6/2-51-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Единая Служба Такси» (248029, г. Калуга, <…>) и ООО «Сапсан» (450081, г. Уфа, <…>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Поздравляем всех ветеранов с праздником 9 мая. Служба такси т. <…>» на телефонный номер <...> <…> без предварительного согласия абонента – <…>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <...> <…> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Единая Служба Такси» (248029, г. Калуга, <…>) и ООО «Сапсан» (450081, г. Уфа, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 20.11.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай