База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-56-2015

­­­­

Резолютивная часть решения по делу оглашена 12 ноября 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 26 ноября 2015 г.                                                                                                                                                                            г. Тверь

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия)  в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В.,  заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И.,  начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев материалы дела № 04-6/2-56-2015,

в присутствии заявителя <***> (паспорт <...> а также представителей ООО «ИГЛА-фильм»: генерального директора <***> (приказ от 16.12.2014 № 8) и <***> (по доверенности от 10.11.2015 б/н),

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела представителей ООО «Наше Радио» (10.11.2015 представлено ходатайство о рассмотрении дела в  отсутствие представителя последнего),

УСТАНОВИЛА:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***>, который указал о размещении на сайте www.nashestvie.ru рекламы пива «Жигули».

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Координационного центра национального домена сети Интернет www.cctid.ru, владельцем (администратором) сайта www.nashestvie.ru является ООО «Наше  Радио».

 ООО «Наше  Радио» в письме от 20.10.2015 419/15 указало, что сайт www.nashestvie.ru передан во временное владение и пользование ООО «ИГЛА-фильм» с 01.04.2015 по 31.08.2015 по договору передачи прав на использование сайта от 01.04.2015 № 03-01/15 (далее – договор № 03-01/15). Согласно пункту 1.7 договора № 03-01/15 наполнение сайта осуществляет ООО «ИГЛА-фильм» (119048, г. Москва, ул. 10-летия Октября, д. 11).

 Доказательствами исполнения ООО «ИГЛА-фильм» обязательств по договору № 03-01/15 являются акты от 01.04.2015, 30.04.2015, 31.05.2015, 30.06.2015, 31.07.2015, 31.08.2015 и акт сверки взаимных расчетов за период с 01.04.2015 по 01.08.2015 между ООО «Наше Радио» и ООО «ИГЛА-фильм».

Учитывая место нахождения ООО «ИГЛА-фильм» (г. Москва), Тверским УФАС России были запрошены полномочия по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ООО «ИГЛА-фильм». Решением ФАС России от 11.09.2015 № АД/48695/15 Тверское УФАС России было наделено полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ООО «ИГЛА-фильм» по факту распространения рекламы пива «Жигули» на сайте www.nashestvie.ru.

Содержание размещенной на сайте www.nashestvie.ru информации зафиксировано Комиссией Тверского УФАС России Актом осмотра сайта от 02.06.2015 (далее – Акт осмотра сайта).

Комиссия в ходе осмотра сайта www.nashestvie.ru установила, что на главной странице вышеназванного сайта размещена информация о рок-фестивале «Нашествие», содержащая помимо информации, имеющей отношение к продаже билетов, условиям проживания, программе фестиваля, также в едином блоке наименование мероприятия  «НАШЕСТВИЕ Главное приключение лета!» и выполненное курсивом «Жигули» с изображением летящей белой птицы в синем щите.

Согласно полученной от производителя пива марки «Жигули»  - ЗАО «Московская Пивоваренная Компания» (далее – ЗАО «МПК») информации (письмо от 06.07.2015 № 1760/15) последнее осуществляет производство и реализацию продукции – пиво «Жигули Барное» и «Жигули Барное Бархатное», используя товарные знаки (знаки обслуживания) № 305242 (Жигули), № 412172 (Жигули Барное), № 472458 (Барное), № 529761 (Жигули бархатное), правообладателем вышеуказанных товарных знаков  является ООО «Стратегия». ЗАО «МПК» предоставлено право использования вышеуказанных товарных знаков на основании  лицензионного соглашения от 11.12.2008 № 1/08.

Товарный знак (изображение в едином блоке наименования «Жигули», исполненного курсивом, и эмблемы летящей птицы белого цвета в синем щите) зарегистрирован 28.06.2010 (свидетельство на товарный знак № 412172 (Жигули Барное) для применения в отношении товаров, входящих в 511 класс Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ): пиво, продвижение пива (для третьих лиц), в том числе оптовой и розничной торговли; сбор и группировка пива (за исключением их транспортировки) для  удобства  их изучения и приобретения потребителями с датой приоритета: 25.01.2010. Срок действия товарного знака продлен до 25.01.2020.

 На сайте www.nashestvie.ru с абсолютной идентичностью воспроизведено изображение вышеуказанного товарного знака как в части взаиморасположения отдельных его элементов, так и способа написания наименования «Жигули»,  а также цветового исполнения.

ООО «ИГЛА-фильм», являющееся в период с 01.04.2015 по 31.08.2015 администратором сайта www.nashestvie.ru, в письме (от 29.10.2015 б/н) сообщило, что  своими действиями по администрированию сайта www.nashestvie.ru в рамках организации всероссийского музыкального фестиваля «Нашествие» осуществляло размещение рекламы в период с 04.05.2015 по 05.07.2015 и рекламировало товарный знак «ЖИГУЛИ ТВ», правообладателем которого является ООО «Стратегия», путем привлечения внимания неопределенного круга лиц к услугам по организации концертных и развлекательных мероприятий под указанным товарным знаком. При этом ООО «ИГЛА-фильм» действовала в соответствии с договором от 01.06.2015 № 02/06-15 (далее - договор № 02/06-15), заключенным с ООО «Стратегия».

Вышеуказанный товарный знак зарегистрирован, в том числе, по 41 классу МКТУ,  (развлечения, организация концертов, развлекательных и других зрелищных мероприятий). Правообладателем вышеуказанного товарного знака является ООО «Стратегия». При этом, как следует из договора № 02/06-15 ООО «Стратегия»  поручило ООО «ИГЛА-фильм» обеспечить размещение в сети «Интернет» рекламы именно товарного знака «ЖИГУЛИ ТВ» совместно с изображением товарного знака «Нашествие».

Согласно свидетельству на товарный знак № 519212 характер изображения наименования «ЖИГУЛИ ТВ»  существенным образом отличается от того изображения, которое приведено на сайте www.nashestvie.ru, (без применения курсивом, отсутствует изображение летящей птицы белого цвета на синем щите). При этом размещенное на сайте www.nashestvie.ru изображение полностью повторяет товарный знак № 412172, используемый ЗАО «МПК» при производстве  пива марки «Жигули Барное».

В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) реклама  - это  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования  является - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления как реклама.

 Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные Законом о рекламе в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Законом о рекламе установлены специальные требования и ограничения.

 Размещенная на сайте www.nashestvie.ru информация в виде изображения в едином блоке слова «Жигули», исполненного курсивом, и летящей птицы белого цвета в синем щите, воспроизводит товарный знак, ассоциирующийся именно с пивом, представленным в розничной торговой сети под различными наименованиями: «Жигули Барное» и «Жигули Бархатное». Это также подтверждается результатами социологического опроса, проведенного Тверским УФАС России на официальном сайте tver.fas.gov.ru.

С целью отождествления изображенного на сайте www.nashestvie.ru слова «Жигули» и графического изображения летящей птицы белого цвета в синем щите, с рекламой  общеизвестной марки пива «Жигули», Тверское УФАС России на официальном сайте www.tver.fas.gov.ru провело социологический опрос, результаты которого показали, что 75% опрошенных (248 голоса) воспринимают размещенную на сайте www.nashestvie.ru  информацию как рекламу пива.

В соответствии с  пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5% объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

 Таким образом, к алкогольной продукции относится пиво и вино с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции. Согласно данным с официального сайта www.mosbrew.ru производителя пива «Жигули» ЗАО «МПК» предлагает  к продаже 20 видов пива, в том числе пиво марки «Жигули Барное» с содержанием алкоголя 4,9%. Учитывая вышеизложенное, пиво марки «Жигули Барное» относится к алкогольной продукции.

Пунктом 8 части 2 статьи 21 Закона о рекламе установлен запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в информационной телекоммуникационной сети «Интернет».

 В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

 Согласно части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Согласно частей 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 21 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, а за нарушение части 2 статьи 5 Закона о рекламе – рекламодатель.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.20.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона  «О рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Согласно пункту 31 вышеуказанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в силу требований статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации к действиям по осуществлению исключительного права на товарный знак относится, в том числе размещение товарного знака в предложениях о продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

В соответствии с позицией ФАС России, которая в соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, вправе давать разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции службы, изложенной в письме от 13.09.2012 № АК/29977 «О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя», реклама алкогольной продукции может выражаться не только в демонстрации самого товара, но и в демонстрации отдельных элементов его упаковки или средств индивидуализации данного товара, в том числе товарного знака. При этом в случае выявления нарушения части 2 статьи 21 Закона о рекламе при размещении рекламы в сети Интернет рекламораспространителем должен признаваться владелец (администратор) сайта, который осуществляет наполнение данного сайта информацией и обладает правами модератора размещаемой информации.

Комиссия Тверского УФАС России на основе анализа действующего законодательства, с учетом полученных результатов проведенного социологического опроса и представленных материалов приходит к выводу о том, что в период с 04.05.2015 по 05.07.2015 на сайте www.nashestvie.ru размещалась информация, воспроизводящая товарный знак «Жигули»,  и вызывающая у потребителей ассоциацию именно с пивом, то есть распространенная информация является рекламой  алкогольной продукции - пива под торговой маркой «Жигули Барное» с содержанием алкоголя 4,9%, выпускаемого ЗАО «МПК».

ООО «ИГЛА-фильм» как администратор сайта www.nashestvie.ru, осуществив в период с 04.05.2015 по 05.07.2015 размещение на вышеуказанном сайте  вышеуказанной рекламы пива, нарушило требования пункта 3 части 2 статьи 5 и пункта 8 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

 В  связи с тем, что с 01.09.2015 сайт www.nashestvie.ru используется ООО «Наше Радио» самостоятельно, размещение рекламно-информационных материалов, содержащих элементы товарного знака «Жигули» на указанном сайте в настоящее время не осуществляется, отсутствуют основания для выдачи предписания об устранении нарушения законодательства о рекламе.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать размещенную на сайте www.nashestvie.ru в период с 04.05.2015 по 05.07.2015 информацию рекламой пива, рекламу - недобросовестной и ненадлежащей; действия ООО «ИГЛА-фильм» нарушающими пункт 3 части 2 статьи 5 и пункт 8 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. В связи с  добровольным устранением нарушения (расторжение 31.08.2015 договора № 03-01/15 и с 01.09.2015 прекращено размещение на сайте www.nashestvie.ru рекламы пива «Жигули») предписание ООО «ИГЛА-фильм» не выдавать.

3. Передать материалы дела № 04-6/2-56-2015 уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина