Решение №04-6/2-6-2015 Решение и предписание по делу 04-6/2-6-2015 по признакам нар... от 30 октября 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-6-2015
Резолютивная часть решения по делу оглашена 30 апреля 2015 г.
Решение изготовлено в полном объеме 18 мая 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,
рассмотрев материалы дела № 04-6/2-6-2016,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей ЗАО «Ярославль-GSM», ООО «Комтерра» и ООО «ФИТНЕС ЭКСПРЕСС. СЕВЕРО-ЗАПАД»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее – Заявитель) по факту распространения 13.05.2014 в 15:32 на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Фитнес Экспресс!Нашей сети 5 лет! Акция до 16 мая, год фитнеса за 4500 руб. плюс 90 дней заморозки!Телефон 752-452, сайт www.fitexp.ru», отправитель «<***>».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги фитнес-клуба - ООО «ФИТНЕС ЭКСПРЕСС. СЕВЕРО-ЗАПАД».
Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер Заявителя <***> закреплен за оператором связи ЗАО «Смоленская сотовая связь», согласно информации которого (письмо от 20.06.2014 № 635/2) вышеуказанное смс-сообщение на телефонный номер <***> <***> поступило 13.05.2014 в 15:29 с номера <***> СМС-центра <***>, входящего в ресурс нумерации оператора связи ОАО «СМАРТС».
Согласно информации ОАО «СМАРТС» (письмо от 21.08.2014 № 1-5250) номер смс-центра <***> выделен ЗАО «Ярославль-GSM», регион Ярославльская область.
Согласно информации ЗАО «Ярославль-GSM» (письмо от 14.08.2014 № 01/377) отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «Комтерра» на основании договора от 18.12.2013 № 1315 (далее – договор № 1315). Кроме того, за ООО «Комтерра» закреплен телефонный номер <***>, с которого поступило смс-сообщение на номер Заявителя <***>.
В рамках договора № 1315 Исполнитель (ЗАО «Ярославль-GSM») оказывает Заказчику (ООО «Комтерра») услуги по передаче SMS-сообщений от Заказчика (ООО «Комтерра») посредством технических и программных средств Исполнителя (ЗАО «Ярославль-GSM») Абонентам (пункты 2.1 и 3.2.1 договора № 1315).
В соответствии с условиями договора № 1315 на Заказчика (ООО «Комтерра») возложены следующие обязательства: предоставлять Исполнителю (ЗАО «Ярославль-GSM») SMS-сообщения (пункт 3.1.1 договора № 1315); не использовать подключение к оборудованию Исполнителя (ЗАО «Ярославль-GSM») для организации СПАМА (пункт 3.1.2 договора № 1315).
При этом пунктом 9.3 договора № 1315 предусмотрено, что ни одна из сторон не имеет права без письменного согласия другой стороны передавать третьим лицам права и обязанности по настоящему договору.
В подтверждение исполнения договора № 1315 ЗАО «Ярославль-GSM» представило платежные поручения от 23.05.2014 № 121 и от 02.06.2014 № 126, свидетельствующие об оплате ООО «Комтерра» услуг по передаче смс-сообщений за май 2014 года.
ООО «Комтерра» письмом от 20.04.2015 № 22 сообщило, что отправителем вышеуказанного смс – сообщения является ООО «ЭЛМИ», с которым 13.01.2014 заключен договор, не представив при этом каких-либо доказательств о причастности ООО «ЭЛМИ» к распространению вышеуказанного смс-сообщения: сведения биллинговых систем, сведения о реальных действиях ООО «ЭЛМИ» в рамках договора, об оплате услуг по договору либо иные доказательства.
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 13.05.2014 в 15:29 на выделенный заявителю телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: «Фитнес Экспресс!Нашей сети 5 лет! Акция до 16 мая, год фитнеса за 4500 руб. плюс 90 дней заморозки!Телефон 752-452, сайт www.fitexp.ru», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «Комтерра», что подтверждается сведениями оператора связи ЗАО «Ярославль-GSM», согласно которым ЗАО «Ярославль-GSM» на основании договора № 1315 производило техническое сопровождение доставки SMS-сообщений и предоставляло доступ к смс-центру ООО «Комтерра», которое, в свою очередь, самостоятельно, используя выделенный ему телефонный номер <...> осуществляло активные действия по отправке смс-сообщений.
Действия ООО «Комтерра» по распространению 13.05.2014 в 15:32 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «ФитнесЭкспресс!Нашей сети 5 лет! Акция до 16 мая, год фитнеса за 4500 руб. плюс 90 дней заморозки!Телефон 752-452, сайт www.fitexp.ru», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Причастность ООО «ФИТНЕС ЭКСПРЕСС. СЕВЕРО-ЗАПАД» к распространению вышеуказанного смс-сообщения, Комиссией не установлена.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «ФитнесЭкспресс!Нашей сети 5 лет! Акция до 16 мая, год фитнеса за 4500 руб. плюс 90 дней заморозки!Телефон 752-452, сайт www.fitexp.ru», распространенную 13.05.2014 в 15:29 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО «Комтерра» (450103, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Дуванская, д. 27, офис 47, ОГРН 1135658010245; ИНН 5611067833) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «Комтерра» (450103, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Дуванская, д. 27, офис 47, ОГРН 1135658010245; ОГРН 1135658010245; ИНН 5611067833) и ЗАО «Ярославль-GSM» (150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 18, ОГРН 1027601597330; ИНН 7610042413) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг фитнес-клубапосредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
3. Прекратить дело № 04-6/2-6-2015 в отношении ООО «ФИТНЕС ЭКСПРЕСС. СЕВЕРО-ЗАПАД».
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-6-2015
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
18 мая 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М.- руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,
на основании решения от 18.05.2015 по делу № 04-6/2-6-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Комтерра» (450103, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Дуванская, д. 27, офис 47, ОГРН 1135658010245; ОГРН 1135658010245; ИНН 5611067833) и ЗАО «Ярославль-GSM» (150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 18, ОГРН 1027601597330; ИНН 7610042413) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламного смс-сообщения следующего содержания: «Фитнес Экспресс!Нашей сети 5 лет! Акция до 16 мая, год фитнеса за 4500 руб. плюс 90 дней заморозки!Телефон 752-452, сайт www.fitexp.ru» на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента – <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Комтерра» (450103, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Дуванская, д. 27, офис 47, ОГРН 1135658010245; ОГРН 1135658010245; ИНН 5611067833) и ЗАО «Ярославль-GSM» (150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 18, ОГРН 1027601597330; ИНН 7610042413) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 30.06.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина