Решение №04-6/2-61-2015 Решение и предписание по делу № 04-6/2-61-2015 от 9 июня 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-61-2015
Резолютивная часть решения по делу оглашена 24 мая 2016 г.
Решение изготовлено в полном объеме 07 июня 2016 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,
Федина А.Э., специалист - эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-61-2015,
в присутствии представителя конкурсного управляющего <***> ПАО КБ «Еврокоммерц» <***> (доверенность от 19.01.2016 № <***>),
в отсутствие надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей ООО «ИнфоБип»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее – Заявитель) по факту распространения 09.06.2015 и 17.09.2015 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщений рекламы следующего содержания:
«Двойная выгода – для Вас и Ваших близких! С 01.06.2015 по 30.11.2015г. осуществляйте платежи в адрес яслей, садиков, школ и прочих государственных образовательных учреждений в отделениях Банка БЕЗ КОМИССИИ. Подробности 88002001777 и www.ec-bank.ru ПАО КБ «ЕВРОКОММЕРЦ», отправитель – EC-BANK, поступившее 09.06.2015 в 13:15;
«Уважаемый клиент! Специально для сотрудников ФСИН, судей, пенсионеров и лиц предпенсионного возраста – потребительский кредит на любые цели! ПАО КБ «ЕВРОКОММЕРЦ» 8-800-700-3300 (звонок бесплатный)», отправитель - EC-BANK, поступившее 17.09.2015 в 11:50.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются банковские услуги ПАО КБ «Еврокоммерц».
Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер <***>, выделенный Заявителю, относится к номерной емкости оператора связи ПАО «ВымпелКом», согласно информации которого (письмо от 27.10.2015 № 00847/15-ИЦР-ТВР) в представленных детализациях в качестве отправителя указано буквенное обозначение «ЕС-BANK», которое используется партнером ПАО «ВымпелКом» - ООО «ФБ Групп».
Письмом от 18.01.2016 № б/н ПАО «ВымпелКом» сообщило, что по результатам повторно проведенной проверки, смс-сообщения отправлялись с номера смс-центра, принадлежащего номерной емкости ПАО «ВымпелКом». Телефонный номер <***>, указанный в детализированной выписке, является номером смс-центра ПАО «ВымпелКом» и не является абонентским номером, следовательно, с данного телефонного номера не производится отправка смс-сообщений. Данный номер является технологическим шлюзом, выполняющим функции приема/отправки входящих/исходящих смс-сообщений между абонентами ПАО «ВымпелКом» и абонентами других операторов мобильной связи. Техническое сопровождение функции приема/отправки входящих/исходящих смс-сообщений осуществляет ООО «ФБ Групп» по Договору № 02704/15/0. Согласно Договору № 02704/15/0 ООО «ФБ Групп» является поставщиком программно-аппаратного комплекса, с помощью которого через смс-центр <***> осуществляется рассылка смс-сообщений, что подтверждается оплатой услуг по Договору № 02704/15/0 за июнь и сентябрь 2015 года платежными поручениями от 05.10.2015 № 10851 и от 22.12.2015 № 47989, плательщиком по которым является ПАО «ВымпелКом».
ООО «ФБ Групп» (письмо от 23.12.2015 № Ф23/12/15) сообщило, что оно не распространяет смс-сообщения, а на основании заключенного с ПАО «ВымпелКом» договора возмездного оказания услуг от 30.04.2015 № 02704/15/0 (далее – договор № 02704/15/0) выполняет работы по разработке программно-аппаратного комплекса для ПАО «ВымпелКом» для предоставления последним услуг третьим лицам.
Также ПАО «ВымпелКом» сообщило (письмо от 23.12.2015 № б/н), что в информационно-биллинговой системе ПАО «ВымпелКом» в качестве уникального кода отправителя значится номер договора № 546400057 от 01.05.2015 (далее – Договор № 546400057). Согласно вышеуказанному договору ПАО «ВымпелКом» предоставляет ООО «ИнфоБип» услуги связи, в том числе услугу «Партнерские SMS-сервисы», в соответствии с являющимся неотъемлемой частью Дополнительным соглашением к Договору № 546400057 (далее – дополнительное соглашение).
Согласно пунктам 1.1, 1.3, 1.4 и 1.5 дополнительного соглашения:
- ПАО «ВымпелКом» (Оператор) предоставило ООО «ИнфоБип» (Абонент) услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами Абонента (пункт 1.1);
- Абонент самостоятельно без участия Оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Оператора и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи (пункт 1.3);
- Оператор предоставляет Абоненту доступ к технологическому интерфейсу программно-аппаратного комплекса оператора – SMS - платформе, выделяет Абоненту в пользование уникальный код идентификации из технологического ресурса нумерации оператора и предоставляет Абоненту возможность использования уникального имени отправителя в целях идентификации пользователями отправителя коротких текстовых сообщений (пункт 1.5).
ООО «ИнфоБип» письмом вх. от 02.02.2015 № 371 сообщило, что оказывает услуги по приему и передаче смс-сообщений, являясь технологическим посредником между заказчиками-рекламораспространителями и рекламодателями. Также ООО «ИнфоБип» имеет договорные отношения с ОАО КБ «Еврокоммерц» (преобразовано в ПАО КБ «Еврокоммерц»). Согласно договору от 18.10.2012 № 18102012-109 (далее – Договор № 18102012-109) ООО «ИнфоБип» (Исполнитель) предоставило ПАО КБ «Еврокоммерц» (Заказчик) доступ к системе (информационная система Исполнителя, комплекс программно-технических средств и организационных мероприятий, позволяющий Заказчику пользоваться сервисом, предоставленным Исполнителем) в порядке, на условиях и в объеме, согласованном сторонами в договоре, приложениях и дополнительных соглашениях к нему, Заказчик обязался оплачивать услуги Исполнителя в соответствии с условиями договора, приложений и дополнительных соглашений к договору.
ООО «ИнфоБип» письмом вх. от 28.04.2016 № 1695 сообщило, что смс-сообщения, распространенные 09.06.2015 и 17.09.2015 на выделенный <***> телефонный номер <***>, были направлены из личного кабинета № <***> с именем отправителя «EC-BANK», выделенного ПАО КБ «Еврокоммерц». Доказательством отправки вышеуказанных смс-сообщений является представленный ООО «ИнфоБип» скриншот личного кабинета ПАО КБ «Еврокоммерц».
Решением Арбитражного суда города Москвы от <***> ПАО КБ «Еврокоммерц» признано несостоятельным (банкротом), в отношении последнего открыто конкурсное производство и назначен конкурсный управляющий «Агентство по страхованию вкладов» в лице <***>.
Конкурсный управляющий <***> сообщил (письмо от 23.03.2016), что документы, подтверждающие согласие <***> на получение спорной рекламы у ПАО КБ «Еврокоммерц», отсутствуют.
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение рекламы, при распространении 09.06.2015 и 17.09.2015 на выделенный ему телефонный номер <***> рекламы следующего содержания:
«Двойная выгода – для Вас и Ваших близких! С 01.06.2015 по 30.11.2015г. осуществляйте платежи в адрес яслей, садиков, школ и прочих государственных образовательных учреждений в отделениях Банка БЕЗ КОМИССИИ. Подробности 88002001777 и www.ec-bank.ru ПАО КБ «ЕВРОКОММЕРЦ», отправитель – EC-BANK,
«Уважаемый клиент! Специально для сотрудников ФСИН, судей, пенсионеров и лиц предпенсионного возраста – потребительский кредит на любые цели! ПАО КБ «ЕВРОКОММЕРЦ» 8-800-700-3300 (звонок бесплатный)», отправитель - EC-BANK, были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ПАО КБ «Еврокоммерц», поскольку именно ПАО КБ «Еврокоммерц» было зарегистрировано в системе ООО «ИнфоБип», позволяющей в личном кабинете ПАО КБ «Еврокоммерц» № <***> формировать, отправлять и отслеживать движение и объем отправленных смс-сообщений, и оно осуществило отправку смс-рекламы без согласия абонента на телефонный номер <***>, выделенный <***>.
Действия ПАО КБ «Еврокоммерц» по распространению 09.06.2015 и 17.09.2015 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством вышеуказанных смс – сообщений, совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания:
- «Двойная выгода – для Вас и Ваших близких! С 01.06.2015 по 30.11.2015г. осуществляйте платежи в адрес яслей, садиков, школ и прочих государственных образовательных учреждений в отделениях Банка БЕЗ КОМИССИИ. Подробности 88002001777 и www.ec-bank.ru ПАО КБ «ЕВРОКОММЕРЦ», отправитель – EC-BANK, распространенную 09.06.2015 в 13:15;
- «Уважаемый клиент! Специально для сотрудников ФСИН, судей, пенсионеров и лиц предпенсионного возраста – потребительский кредит на любые цели! ПАО КБ «ЕВРОКОММЕРЦ» 8-800-700-3300 (звонок бесплатный)», отправитель - EC-BANK, распространенную 17.09.2015 в 11:50 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщений без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ПАО КБ «Еврокоммерц» (127055, г. Москва, ул. Образцова, д. 4, ОГРН 1020700001464, ИНН 0711007370) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ПАО КБ «Еврокоммерц» (Конкурсному управляющему <***>) (127055, г. Москва, ул. Образцова, д. 4, ОГРН 1020700001464, ИНН 0711007370) и ООО «ИнфоБип» (109112, г. Москва, ул. Ильинка, д. 4, ОГРН 5087746020720, ИНН 7703673690) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы банковских услуг ПАО КБ «Еврокоммерц» посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
3. Передать материалы дела № 04-6/2-61-2015 уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Федина
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-61-2015
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
07 июня 2016 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М. - руководитель управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Федина А.Э. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
на основании решения от 07.06.2016 по делу № 04-6/2-61-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1.Выдать ПАО КБ «Еврокоммерц» (Конкурсному управляющему <***>) (127055, г. Москва, ул. Образцова, д. 4, ОГРН 1020700001464, ИНН 0711007370) и ООО «ИнфоБип» (109112, г. Москва, ул. Ильинка, д. 4, ОГРН 5087746020720, ИНН 7703673690) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Двойная выгода – для Вас и Ваших близких! С 01.06.2015 по 30.11.2015г. осуществляйте платежи в адрес яслей, садиков, школ и прочих государственных образовательных учреждений в отделениях Банка БЕЗ КОМИССИИ. Подробности 88002001777 и www.ec-bank.ru ПАО КБ «ЕВРОКОММЕРЦ», и «Уважаемый клиент! Специально для сотрудников ФСИН, судей, пенсионеров и лиц предпенсионного возраста – потребительский кредит на любые цели! ПАО КБ «ЕВРОКОММЕРЦ» 8-800-700-3300 (звонок бесплатный)», на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента – <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ПАО КБ «Еврокоммерц» (Конкурсному управляющему <***>) (127055, г. Москва, ул. Образцова, д. 4, ОГРН 1020700001464, ИНН 0711007370) и ООО «ИнфоБип» (109112, г. Москва, ул. Ильинка, д. 4, ОГРН 5087746020720, ИНН 7703673690) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 15.07.2016 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Федина