Решение №04-6/2-62-2015 Решение и предписание по делу № 04-6/2-62-2015 от 25 января 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-62-2015
Резолютивная часть решения по делу оглашена 13 января 2016 г.
Решение изготовлено в полном объеме 25 января 2016 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,
Балан А.Э., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело 04-6/2-62-2015,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей ООО «Мобильный Маркетинг» и Индивидуального предпринимателя <***> (далее – ИП <***>),
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее – Заявитель) по факту распространения 14.10.2015 в 15:02 на выделенный Заявителю телефонный номер <***> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «За кажи 2 б. воды по 19л БЕСПЛАТНО 574488 644488 Артезианская водаFWSW», отправитель – <***>, смс-центр - <***>.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги доставки воды.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия возложена на рекламораспространителей.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер Заявителя <***> относится к ресурсу нумерации ПАО «Мегафон», согласно информации которого (письмо от 02.11.2015 № <***>), вышеуказанное смс-сообщение поступило с смс-центра <***>, закрепленного за оператором связи ЗАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем-Чебоксары» (далее – ЗАО «СМАРТС-Чебоксары»).
Согласно информации, полученной от ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» (письмо от 25.11.2015 № <***>), отношение к отправке смс-сообщения на телефонный номер <***>, выделенный <***>, имеет ООО «Мобильный актив», с которым заключен договор на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи от 03.07.2015.
Согласно информации ООО «Мобильный актив» (письмо от 08.12.2015 б/н) отношение к отправке вышеуказанного смс-сообщения имеет ООО «Мобильный Маркетинг», с которым заключен договор возмездного оказания услуг от 28.02.2009 № <***>. Также ООО «Мобильный Маркетинг» сообщило, что отправителем смс-сообщения 14.10.2015 в 15:02 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, является ИП <***>, которой такая возможность предоставлена в соответствии с договором предоставления услуг от 20.05.2015 № <***> (далее – Договор).
В соответствии с пунктом 1.1 Договора ООО «Мобильный маркетинг» (далее – Исполнитель) предоставило ИП <***> (далее – Заказчик) комплекс услуг информационного - технического характера для осуществления SMS-рассылок, а именно: услуги по обработке поручений на отправку SMS-сообщений с целью их приведения в стандартную форму, а также услуги по формированию отчетов и динамической смене имени отправителя. Согласно пунктам 1.2, 1.3 и 1.6 Договора Исполнитель и Заказчик осуществляют взаимодействие своих аппаратно - программных средств с использованием внешних протоколов приема-передачи данных SMPP/HTTP/HTTPS/SMTP, а также с использованием электронного интерфейса (виртуального личного кабинета Заказчика, расположенного на серверах Исполнителя и находящегося по адресу http:// <***>, доступ к которому осуществляется после авторизации – ввода логина и пароля, известных только Заказчику). Согласно пункту 3.3 Договора Заказчик обязуется в обязательном порядке заблаговременно получить от Абонента, на мобильный телефон которого планируется отправка смс-сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких смс-сообщений в форме, которая однозначно идентифицирует Абонента как лица, давшего это согласие. Согласно пункту 3.5.1 Договора Заказчик не имеет права использовать оказываемые Исполнителем услуги для передачи смс-сообщений, соответствующих признакам СПАМа.
Пунктами 1, 2 и 7 Приложения № 1 к Договору, поименованному как «Правила предоставления услуг», предусмотрено, что ИП <***>. был предоставлен доступ к электронному интерфейсу и возможность удаленного доступа к оборудованию ООО «Мобильный Маркетинг»; фактом оказания услуг по договору является прохождение SMS-сообщения, поручение на отправку которого было сформировано и отправлено ИП <***>, через технические средства ООО «Мобильный Маркетинг» и постановка их в очередь на отправку.
В подтверждение причастности ИП <***> к распространению вышеуказанного смс-сообщения ООО «Мобильный Маркетинг» письмом от 23.12.2015 № 23-2015-3 представило платежное поручение от 22.09.2015 № 17, которое подтверждает, что ИП <***> оплатила услуги ООО «Мобильный маркетинг».
ИП <***>, надлежащим образом извещенная о дате и месте рассмотрения дела, в Тверское УФАС России документы и сведения не представила, позицию по факту распространения вышеуказанного смс-сообщения не выразила.
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение рекламы, при распространении 14.10.2015 в 15:02 на выделенный Заявителю телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: «За кажи 2 б. воды по 19л БЕСПЛАТНО 574488 644488 Артезианская водаFWSW», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ИП <***>, что подтверждено сведениями ООО «Мобильный Маркетинг», согласно которым в рамках заключенного Договора ИП <***> был предоставлен доступ к электронному интерфейсу ООО «Мобильный Маркетинг» с использованием индивидуального логина и пароля для отправки смс-сообщений абонентам, и оплатой услуг по смс-рассылке, что свидетельствует о прямой и непосредственной причастности ИП <***> к распространению смс-сообщения 14.10.2015 в 15:02 на телефонный номер Заявителя <***>, а ее действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.
Действия ИП <***> по распространению 14.10.2015 в 15:02 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «За кажи 2 б. воды по 19л БЕСПЛАТНО 574488 644488 Артезианская водаFWSW», совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «За кажи 2 б. воды по 19л БЕСПЛАТНО 574488 644488 Артезианская водаFWSW», распространенную 14.10.2015 в 15:02 на телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия Индивидуального предпринимателя <***> нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать Индивидуальному предпринимателю <***> (<***>) и ООО «Мобильный Маркетинг» (614094, г. Пермь, ул. Овчинникова, д. 17, ИНН 5903092227, ОГРН 1095903000434) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг доставки воды посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
3. Передать материалы дела № 04-6/2-62-2015 уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии: Л.В. Посохова
Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Балан
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-62-2015
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
25 января 2016 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии:
члены Комиссии: Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Балан А.Э. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
на основании решения от 25.01.2016 по делу № 04-6/2-62-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. Индивидуальному предпринимателю <***> (<***>) и ООО «Мобильный Маркетинг» (614094, г. Пермь, ул. Овчинникова, д. 17, ИНН 5903092227, ОГРН 1095903000434) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «За кажи 2 б. воды по 19л БЕСПЛАТНО 574488 644488 Артезианская водаFWSW» на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента – <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Индивидуальному предпринимателю <***> (<***>) и ООО «Мобильный Маркетинг» (614094, г. Пермь, ул. Овчинникова, д. 17, ИНН 5903092227, ОГРН 1095903000434) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 29.02.2016 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии: Л.В. Посохова
Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Балан