Решение б/н Решение и предписание по делу 04-6/2-64-2014 в отношении ЗАО... от 8 декабря 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-64-2014
(после объявления перерыва до __ часов __ минут 23.09.2014)
Резолютивная часть решения по делу оглашена 07 октября 2014 г.
Решение изготовлено в полном объеме 07 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М. – руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В. – заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-64-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 31.10.2013 в 15:49 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Договор купли-продажи от 750р. ОСАГО,ТО. Выезд агента тел. 8<…>», отправитель – DogovorAuto,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <...>., а также представителей ЗАО «Гранд Телеком» и ЗАО «СМАРТС-УФА»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <…> (далее – Заявитель) по факту распространения 31.10.2013 в 15:49 на выделенный ему телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Договор купли-продажи от 750р. ОСАГО,ТО. Выезд агента тел. 8<…>».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются посреднические услуги по оформлению договоров купли-продажи транспортных средств и сопутствующих с ними услуг (ОСАГО, ТО).
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер абонента +79<…> относится к ресурсу нумерации ОАО «МегаФон».
Согласно скриншоту с мобильного телефона, представленного Заявителем, вышеуказанное смс-сообщение было отправлено с номера SMS-центра +79<…>.
Номер СМС-центра +79<…> является частью ресурса нумерации с кодом 902 в пределах диапазона 3700000-3799999, оператором которого является ОАО «СМАРТС», регион Самарская область, что подтверждено выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации.
Согласно информации ОАО «СМАРТС» (письмо от 20.12.2013 № 1-2992) номер SMS-центра +79<…> был выделен ЗАО «СМАРТС-Уфа».
Согласно информации ЗАО «СМАРТС-Уфа» (письмо от 22.01.2014 № 10-44), смс-сообщение 31.10.2013 в 15:49 на телефонный номер Заявителя +79<…> было отправлено ЗАО «ГрандТелеком» на основании договора от 15.10.2013 № 10-01-212 (далее – договор).
В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ЗАО «СМАРТС-Уфа») обязуется предоставлять Услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых Заказчиком (ЗАО «ГрандТелеком») для отправки SMS-сообщений, в протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества, а также обеспечить учет объема предоставляемых Услуг.
Согласно условиям договора Заказчик обязан: не использовать свой Комплекс и Комплекс Исполнителя для организации СПАМА, для намеренной передачи сообщений, которые могут привести к нарушению работоспособности оборудования Исполнителя (пункт 3.2.2.); в обязательном порядке получить предварительное письменное согласие от Абонента, на абонентский номер которого будет производиться отправка SMS-сообщений с информацией Заказчика (пункт 3.2.3); осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации (пункт 3.2.5). Согласно пункту 5.9. в связи с тем, что Исполнитель не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений, начиная с момента подготовки текста SMS-сообщения, его редактирования и заканчивая отправкой SMS-сообщений Абонентам, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее и незаконное распространение SMS-сообщений, отправленных с Комплекса Заказчика и их содержание и присваиваемый Адрес отправителя в полном объеме несет Заказчика.
При этом в преамбуле договора утверждены интерпретации терминов и понятий, используемых для описания характера договорных отношений между ЗАО «СМАРТС-Уфа» и ЗАО «ГрандТелеком», в частности, дано понятие:
«Комплекса Заказчика», под которым понимается совокупность программно-аппаратных средств, Заказчика, позволяющих формировать SMS-сообщения Абонентам с использованием Услуг Исполнителя, отслеживать их статус, а также получать от Исполнителя информацию, связанную с оказанием Услуг.
В пункте 2.7 договора утвержден порядок осуществления доступа Заказчика к Комплексу Исполнителя:
2.7.1. Заказчик производит предоплату услуг в размере стоимости пакета в соответствии с Приложением № 2 к договору;
2.7.2. Заказчик направляет заявку на подключение к Комплексу Исполнителя по форме Приложения № 5 к договору;
2.7.3. для идентификации Заказчика Комплексом Исполнителя Заказчику присваивается индивидуальный пароль и системный ID.
В письме от 22.01.2014 № 10-44 ЗАО «СМАРТС-Уфа» сообщило, что отправка вышеуказанного смс-сообщения осуществлена ЗАО «Гранд Телеком», которому был присвоен ip-адрес - 5.178.80.10
ЗАО «ГрандТелеком», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию о факте распространения рекламы не выразило.
Учитывая отсутствие согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 31.10.2013 в 15:49 на выделенный Заявителю телефонный номер <...> <…> рекламы следующего содержания: «Договор купли-продажи от 750р. ОСАГО,ТО. Выезд агента тел. 8<…>», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ЗАО «ГрандТелеком», данный факт подтверждается сведениями ЗАО «СМАРТС-Уфа», согласно которым Общество производит техническое сопровождение (транзит) доставки SMS-сообщений и предоставляет доступ к SMS-центру ряду компаний – Заказчиков, одной из которых является ЗАО «ГрандТелеком», который, в свою очередь самостоятельно (после авторизации по логину и паролю) производит все необходимые действия, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая формированием списков абонентов для отправки SMS-сообщений, а также наличием договора между ЗАО «СМАРТС-Уфа» и ЗАО «ГрандТелеком», что в совокупности свидетельствует о прямой и непосредственной причастности ЗАО «ГрандТелеком» к распространению смс-сообщения 31.10.2013 в 15:49 на телефонный номер Заявителя +79<…>, а его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.
Действия ЗАО «ГрандТелеком» по распространению 31.10.2013 в 15:49 на телефонный номер <...> <…>, выделенный <…>, без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Договор купли-продажи от 750р. ОСАГО,ТО. Выезд агента тел. 8<…>», совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «Договор купли-продажи от 750р. ОСАГО,ТО. Выезд агента тел. <…>», распространенную 31.10.2013 в 15:49 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ЗАО «ГрандТелеком» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ЗАО «ГрандТелеком» и ЗАО «СМАРТС-Уфа» как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы посреднических услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-64-2014
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
09 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
на основании решения от 09.10.2014 по делу № 04-6/2-64-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ЗАО «ГрандТелеком» (129085, г. Москва, <…>) и ЗАО «СМАРТС-Уфа» (450044, г. Уфа, <…>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Договор купли-продажи от 750р. ОСАГО,ТО. Выезд агента тел. 8<…>» на телефонный номер <...> <…> без предварительного согласия абонента – <…>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <...> <…> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ЗАО «ГрандТелеком» (129085, г. Москва, <…>) и ЗАО «СМАРТС-Уфа» (450044, г. Уфа, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 17.11.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай