Решение №04-6/2-8-2015 Решение и предписание по делу № 04-6/2-8-2015 от 11 декабря 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-8-2015
Резолютивная часть решения по делу оглашена 10 июля 2015 г.
Решение изготовлено в полном объеме 24 июля 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,
Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-8-2015,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей ООО «Инкор Девелопмент», ООО «СМС-Центр» и ООО «ИнфоБип»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее также заявитель) по факту распространения 15.08.2014 в 14:26 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «3 автомобиля 2014 г.в. по ценам 2013! Только до 19 августа в Лексус-Левобережный! Звоните прямо сейчас + 7 (495) 221-00-99», отправитель – «LexusBC», смс-центр – <***>.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является специальное предложение по приобретению автомобилей марки «Lexus».
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации ОАО «МТС», согласно информации которого (письмо от 03.10.2014 № Ц01-6/0783и) вышеуказанное смс - сообщение поступило 15.08.2014 в 14:26 на телефонный номер <...> выделенный заявителю, через номер СМС – центра <***> ОАО «МТС» с сервисного номера 9848, выделенного ООО «ИнфоБип» в рамках заключенного с ним договора от 02.12.2013 № D 130000043 (далее – договор).
ООО «ИнфоБип» письмом от 14.01.2015 б/н сообщило, что данное Общество оказывает услуги по приему и передаче электронных сообщений – SMS, являясь технологическим посредником между заказчиками (рекламораспространителями) и рекламодателями. ООО «ИнфоБип» является оператором связи по смыслу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 123-ФЗ «О связи», которое оказывает телематические услуги связи на основании лицензии от 04.12.2012 № 105618. Рассылка вышеуказанного смс – сообщения осуществлялась ООО «СМС-Центр» на основании договора оказания услуг от 04.12.2012 № 04122013-191 (далее – договор № 04122013-191).
В соответствии с пунктом 2.1 договора № 04122013-191 Исполнитель (ООО «ИнфоБип») предоставляет Заказчику (ООО «СМС-Центр») услуги связи с предоставлением доступа к Системе. Согласно пункту 1.2 договора № 04122013-191 под Системой понимается информационная система Исполнителя, комплекс программно-технических средств и организационных мероприятий, позволяющий Заказчику пользоваться сервисом, предоставленным Исполнителем в соответствии с условиями настоящего договора и приложений к нему.
Согласно пункту 3.2.3 договора № 04122013-191 Заказчик (ООО «СМС-Центр») обязан строго соблюдать Правила предоставления услуг (приложение № 1 к договору).
Технология отправления смс - сообщений предусмотрена пунктами 2-3, 6-9 приложения № 1 к договору № 04122013-191, поименованного как «Правила оказания услуг», согласно которому при регистрации ООО «СМС-Центр» получает реквизиты учтенной записи (имя пользователя и пароль), позволяющие получить доступ к Системе ООО «ИнфоБип». При этом согласно пункту 6 Правил предоставления услуг (приложение № 1 к договору № 04122013-191) Заказчик (ООО «СМС-Центр») не вправе передавать реквизиты учетной записи Системы третьим лицам. Исполнитель (ООО «ИнфоБип») считает все действия, произведенные с учетной записи Заказчика (ООО «СМС-Центр»), как сделанные по воле и согласия Заказчика (ООО «СМС-Центр»); передача информации (текст SMS) происходит от ООО «СМС-Центр» к ООО «ИнфоБип»через сеть Интернет через Систему; протокол передачи согласовывается с ООО «СМС-Центр» дополнительно (возможные протоколы: SMTP (электронная почта), HTTP, HTTPS (SSL), SMPP, SOAP); ООО «ИнфоБип» обязуется использовать услуги в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации о рекламе и только для передачи информации Абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в такой объективной форме, которая может быть предъявлена ООО «ИнфоБип» и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательства добровольности Абонента на получение сообщений с информацией ООО «СМС-Центр»; ООО «СМС-Центр» гарантирует, что информация, передаваемая с помощью услуг соответствует нормам закона о рекламе; ООО «СМС-Центр» обязуется не использовать услугу для распространения ненужной получателю информации, в частности, массовая рассылка не согласованных с получателями сообщений и рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию.
Пунктом 5.2 договора № 04122013-191 предусмотрено, что ответственность за содержание сообщений, рассылаемых ООО «СМС-Центр» с использованием Системы, несет именно ООО «СМС-Центр».
ООО «ИнфоБип» также представило анкету постоянного клиента компании ООО «Империя», в которой указаны сведения о фамилии, имени и отчества заявителя, его даты рождения, адреса электронной почты, номера телефона <***> и подписана неким лицом.
<***> письмом от 18.05.2015 б/н факт заполнения вышеуказанной анкеты отрицал.
Согласно информации ООО «СМС-Центр» (письмо от 12.03.2015 № 25-03/2015-УФАС) вышеуказанное смс – сообщение 15.08.2014 в 14:26 было направлено через клиентский доступ, предоставленный ООО «Инкор Девелопмент» по договору оказания услуг от 30.05.2014 № 355374 (далее – договор № 355374)
Согласно пункту 2.1 договора № 355374 Исполнитель (ООО «СМС-Центр») оказывает Заказчику (ООО «Инкор Девелопмент») следующие услуги: рассылку SMS-сообщений на Мобильные терминалы Абонентов, прием SMS-сообщений с мобильных терминалов Абонентов через Сервис SMSC.RU в соответствии с Правилами предоставления услуг (приложение 1 к договору).
В соответствии с пунктами 3.1.4 и 3.1.5 договора № 355374 Заказчику (ООО «Инкор Девелопмент») был обеспечен доступ к его Личному кабинету посредством предоставления логина и пароля; в Личном кабинете отображается информация о зачисленных платежах, состоянии электронного счета, статусе каждого переданного SMS-сообщения.
Условиями договора № 355374 на Заказчиа (ООО «Инкор Девелопмент») возложены следующие обязательства: соблюдать требования законодательства Российской Федерации , в том числе Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».(пункт 3.2.1); в обязательном порядке получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, которая может быть предъявлена Оператору связи в качестве безоговорочного доказательства наличия согласия на получение SMS-сообщений Абонентом (пункт 3.2.3); не использовать подключение к Сервису SMSC.RU для организации СПАМа (пункт 3.2.5).
В Приложении № 1 к договору № 355374, поименованном как «Правила предоставления услуг», предусмотрено, что Заказчик (ООО «Инкор Девелопмент») получает персональные логин и пароль для входа в Личный кабинет. ООО «Инкор Девелопмент» инициирует оказание услуг путем передачи команды на отправку SMS-сообщений через WEB-интерфейс Личного кабинета либо через протоколы передачи данных: SMTP (электронная почта), HTTP, HTTPS (SSL), SMPP. При отправке каждого сообщения через Сервис SMSC.RU происходит списание средств с электронного счета; моментом отправки сообщения считается момент его доставки Сервисом SMSC.RU до Оператора связи для передачи на Мобильные терминалы Абонентов.
В подтверждение исполнения договору № 355374 ООО «СМС-Центр» письмом от 12.03.2015 № 25-03/2015-УФАС представило акт от 31.08.2014 № 3746, подписанный ООО «СМС-Центр» и ООО «Инкор Девелопмент», подтверждающий оказание ООО «Инкор Девелопмент» услуг по рассылке смс - сообщений в период с 01.08.2014 по 31.08.2014.
Кроме того, данными Системы статистического учета приема-передачи сообщений ООО «СМС-Центр» зафиксирован факт отправки 15.08.2014 на телефонный номер заявителя <***> смс – сообщения с текстом следующего содержания: «3 автомобиля 2014 г.в. по ценам 2013! Только до 19 августа в Лексус-Левобережный! Звоните прямо сейчас + 7 (495) 221-00-99» именно ООО «Инкор Девелопмент», используя логин «Inkor».
При этом содержание как договорных отношений между ООО «ИнфоБип» и ООО «СМС-Центр», так и между ООО «СМС-Центр» и ООО «Инкор Девелопмент» свидетельствует о том, что стороны осознают возможность нарушения рекламного законодательства – в части распространения рекламы посредством смс - сообщений без согласия абонента, оговаривают ответственность другой (по цепочке от оператора связи ОАО «МТС») стороны за такое нарушение, «перекладывая» на такую сторону ответственность за данное нарушение.
Таким образом, и ООО «СМС-Центр», и ООО «Инкор Девелопмент» в рамках вышеперечисленных договоров не только последовательно, с использованием имеющихся у них технических возможностей, осуществляли передачу смс - сообщений, но и в рамках этих отношений последовательно создавали другой стороне договорных отношений условия для отправки смс - сообщений.
ООО «Инкор Девелопмент», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не представило, позицию по факту распространения рекламы не выразило.
Учитывая отсутствие согласия <***> на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 15.08.2014 на выделенный ему телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: «3 автомобиля 2014 г.в. по ценам 2013! Только до 19 августа в Лексус-Левобережный! Звоните прямо сейчас + 7 (495) 221-00-99», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Принимая во внимание совокупность действий всех лиц, участвующих в схеме доведения спорного sms-сообщения до <***>, Комиссия пришла к выводу о нарушении ООО «СМС-Центр» и ООО «Инкор Девелопмент» требований части 1 статьи 18 Закона, выразившемся в распространении 15.08.2014 смс - сообщения (содержащего рекламу специального предложения по приобретению автомобилей марки ««Lexus») без получения предварительного согласия самого абонента. Технология отправки вышеуказанного смс - сообщения рекламного характера через Систему ООО «ИнфоБип» и Сервис SMSC.RU ООО «СМС-Центр» требовала как от ООО «СМС-Центр», так и ООО «Инкор Девелопмент» совершения активных действий (авторизации в Системах путем ввода личного логина и пароля и получения доступа к Личному кабинету), что свидетельствует о том, что и ООО «СМС-Центр», и ООО «Инкор Девелопмент» прямо и непосредственно причастны к распространению смс - сообщения на телефонный номер заявителя <***>, а их действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителей.
Действия ООО «СМС-Центр» и ООО «Инкор Девелопмент» по распространению 15.08.2014 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «3 автомобиля 2014 г.в. по ценам 2013! Только до 19 августа в Лексус-Левобережный! Звоните прямо сейчас + 7 (495) 221-00-99», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «3 автомобиля 2014 г.в. по ценам 2013! Только до 19 августа в Лексус-Левобережный! Звоните прямо сейчас + 7 (495) 221-00-99», распространенную 15.08.2014 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс - сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ООО «Инкор Девелопмент» (394030, г. Воронеж, ул. Студенческая, д. 33, ИНН - 3666177670, ОГРН – 1123668014040) и ООО «СМС-Центр» (115419, г. Москва, 2-й Рощинский проезд, д. 8, ИНН - 7724805644, ОГРН - 1117746756489) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «Инкор Девелопмент» (394030, г. Воронеж, ул. Студенческая, д. 33, ИНН - 3666177670, ОГРН – 1123668014040), ООО «СМС-Центр» (115419, г. Москва, 2-й Рощинский проезд, д. 8, ИНН - 7724805644, ОГРН - 1117746756489) и ООО «ИнфоБип» (109012, г. Москва, ул. Ильинка, д. 4, ИНН – 7703673690, ОГРН – 5087746020720), как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы посредством направления смс - сообщений без предварительного согласия абонента.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-8-2015
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
24 июля 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М. – руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Шуклина М.Ю. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
на основании решения от 24.07.2015 по делу № 04-6/2-8-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Инкор Девелопмент» (394030, г. Воронеж, ул. Студенческая, д. 33, ИНН - 3666177670, ОГРН – 1123668014040), ООО «СМС-Центр» (115419, г. Москва, 2-й Рощинский проезд, д. 8, ИНН - 7724805644, ОГРН - 1117746756489), ООО «ИнфоБип» (109012, г. Москва, ул. Ильинка, д. 4, ИНН – 7703673690, ОГРН – 5087746020720) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «3 автомобиля 2014 г.в. по ценам 2013! Только до 19 августа в Лексус-Левобережный! Звоните прямо сейчас + 7 (495) 221-00-99» на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Инкор Девелопмент» (394030, г. Воронеж, ул. Студенческая, д. 33, ИНН - 3666177670, ОГРН – 1123668014040), ООО «СМС-Центр» (115419, г. Москва, 2-й Рощинский проезд, д. 8, ИНН - 7724805644, ОГРН - 1117746756489), ООО «ИнфоБип» (109012, г. Москва, ул. Ильинка, д. 4, ИНН – 7703673690, ОГРН – 5087746020720) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 10.09.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина