Решение б/н Решение и предписание по делу 04-6/2-91-2014 в отношении Инд... от 9 декабря 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-91-2014
Резолютивная часть решения по делу оглашена 22 октября 2014 г.
Решение изготовлено в полном объеме 27 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В. – заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-91-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 09.11.2013 в 10:45 на выделенный <…> телефонный номер <…> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Уменьшу пробег на Вашем авто в Москве. Выезд к машине 7<…>», отправитель – «<…>»,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <…>, а также Индивидуального предпринимателя <…>,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <…> (далее – Заявитель), поступившему из ФАС России, по факту распространения 09.11.2013 в 10:45 на выделенный ему телефонный номер <…> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Уменьшу пробег на Вашем авто в Москве. Выезд к машине 7<…>», отправитель – «+79<…>».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги по коррекции пробега транспортных средств.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Телефонный номер заявителя +7<…> относится к ресурсу нумерации ОАО «ВымпелКом», согласно информации которого (писем от 18.02.2014 № 00189/14-ИЦР-ТВР и от 19.03.2014 № 00275/14-ИЦР-ТВР) смс-сообщение 09.11.2013 в 10:41:56 на телефонный номер заявителя +7<…> было отправлено с номера СМС-центра +7<…>, принадлежащего ОАО «СМАРТС».
Согласно информации ОАО «СМАРТС» номер <...> выделен ЗАО «Астрахань-GSM».
Согласно информации ЗАО «Астрахань-GSM» (письмо от 07.04.2014 № 02-02/1079), отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» на основании договора от 01.01.2011 № 06-02-02/24, в рамках которого Оператор обязуется обеспечить круглосуточное функционирование своего Комплекса для получения СМС-сообщений через Комплекс Абонента и совместный с Абонентом информационный канал.
Согласно информации ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (письмо от 10.09.2014 № б/н) смс-сообщение 09.11.2013 в 10:41 на телефонный номер заявителя +79<…> было отправлено Индивидуальным предпринимателем <…> (далее – ИП <…>) посредством предоставления технической возможности отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» на основании договора от 30.05.2013 № ДТ-А/013511 (далее – договор), а также Дополнительного соглашения к договору от 30.05.2013 № 1 (далее – Дополнительное соглашение).
В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») предоставил Заказчику (ИП <…>) доступ к Личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, позволяющий Заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды Услуг (пункт 2.1.). При этом под «Личным кабинетом пользователя» в Дополнительном соглашении понимается многофункциональный виртуальный рабочий стол Заказчика, доступ в который осуществляется после авторизации – ввода логина и пароля. В пределах личного кабинета Заказчик производит выбор конкретных Услуг, инициирует отправку/прием Сообщений/HLR-запросов, формирует отчеты о статусе каждого отправленного/принятого Сообщения/HLR-запроса и пр., а также получает информацию о перечне Услуг, Тарифах, зачислении платежей, состоянии личного Электронного виртуального счета и др. данные в рамках оказания услуг по настоящему Дополнительному соглашению (пункт 1.3 Дополнительного соглашения).
В рамках исполнения обязательств Заказчик обязан соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении Дополнительного соглашения в отношении использования Услуг, в том числе Федеральный закон «О рекламе» от 13.06.2006 № 38-ФЗ РФ (пункт 3.3.1 Дополнительного соглашения); самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от Подписчика, на Мобильный терминал/Электронный почтовый ящик которого планируется отправка Сообщений, письменное согласие на получение таких Сообщений (пункт 3.3.2 Дополнительного соглашения); не использовать подключение к DEVINO Platform для организации СПАМА (пункт 3.3.4. Дополнительного соглашения).
Ответственность за содержание Сообщений и присваиваемый адрес отправителя несет Заказчик (пункт 5.1. Дополнительного соглашения); Заказчик инициирует оказание Услуг путем путем передачи команды на отправку или прием Сообщений через WEB-интерфейс Личного кабинета пользователя, либо по протоколам передачи данных: SMTP, HTTP/XML, SMPP 3.4 (пункт 6.2. Дополнительного соглашения).
В подтверждение того, что отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ИП <…>, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» представлено платежное поручение от 16.01.2014 № 000011, плательщиком по которому значится ИП <…>, подтверждающее факт оплаты ИП <…>. услуг по рассылке СМС-сообщений.
ИП <…>, будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию о факте распространения рекламы не выразил.
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 09.11.2013 в 10:41 на выделенный Заявителю телефонный номер <...> <…> рекламы следующего содержания: «Уменьшу пробег на Вашем авто в Москве. Выезд к машине 7<…>», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ИП <…>, основанием для такого вывода являются сведения ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», согласно которым ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставило ИП <…> техническую возможность для отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» на основании договора от 30.05.2013 № ДТ-А/013511 и Дополнительного соглашения к договору от 30.05.2013 № 1, положения которых свидетельствуют о том, что именно ИП <…> прямо и непосредственно причастен к распространению смс-сообщения на телефонный номер Заявителя +7<…>, а его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.
Действия ИП <…> по распространению 09.11.2013 в 10:41 на телефонный номер <...> <...>, выделенный <…> без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Уменьшу пробег на Вашем авто в Москве. Выезд к машине 79<…>», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «Уменьшу пробег на Вашем авто в Москве. Выезд к машине 7<…>», распространенную 09.11.2013 в 10:45 на выделенный <…> телефонный номер <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия Индивидуального предпринимателя <…> нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать Индивидуальному предпринимателю <…> и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг по коррекции пробега транспортных средств посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
Решение изготовлено в полном объеме 27 октября 2014 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-91-2014
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
23 октября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
на основании решения от 23.10.2014 по делу № 04-6/2-91-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. Индивидуальному предпринимателю <…> (634012, г. Томск, <…>) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (127018, г. Москва, <…>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Уменьшу пробег на Вашем авто в Москве. Выезд к машине 7<…>» на телефонный номер <...> <…> без предварительного согласия абонента – <…>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер +79<…> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Индивидуальному предпринимателю <…> (634012, г. Томск, <…>) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (127018, г. Москва, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 05.12.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии Л.В. Посохова
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай