Решение №04-6/2-93-2014 Решение и предписание по делу № 04-6/2-93-2014 в отношении О... от 25 февраля 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-93-2014
Резолютивная часть решения по делу оглашена 23 января 2015 г.
Решение изготовлено в полном объеме 04 февраля 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,
Балан А.Э., специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-93-2014,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей ООО «Прометей»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено по заявлению <***> (далее – Заявитель) по факту распространения 08.05.2014 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Наши деньги помогают! Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» 8800100-88-62».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются финансовые услуги.
Согласно части 1 статьи 5 Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия возложена на рекламораспространителей.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Номер <***> относится к ресурсу нумерации ЗАО «Смоленская сотовая Связь», согласно информации которого (письмо от 20.06.2014 № 635/2) прохождение вышеуказанного смс-сообщения было зафиксировано оборудованием Оператора 08.05.2014 в 17:24:51 на телефонный номер заявителя <***> и было отправлено с номера <***> с СМС-центра <***>, относящегося к ресурсу нумерации оператора ОАО «СМАРТС», регион Самарская область.
Согласно информации ОАО «СМАРТС» (письмо от 21.08.2014 № 1-5250) номер <***> закреплен за СМС-центром ЗАО «Астрахань-GSM».
Согласно информации ЗАО «Астрахань-GSM» (письмо от 09.09.2014 № 02-02/3284) вышеуказанное смс-сообщение 08.05.2014 на телефонный номер <***> было отправлено ООО «Прометей» на основании договора от 26.08.2013 № <***> (далее – договор № <***>). Согласно договору № <***> последнему были выделены GT номера (глобальные заголовки, которые закрепляются за СМС-центрами), в том числе номер <***>.
В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ЗАО «Астрахань-GSM») оказывает Заказчику (ООО «Прометей») услуги по обеспечению круглосуточного доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС сообщений в течение определенного периода (пункт 1.1 договора № <***>), а также предоставляет Заказчику подключение к оборудованию Исполнителя с помощью протокола SMPP исключительно с целью отправки и получения коротких текстовых сообщений и/или SRL-запросов с техническими условиями, указанными в Договоре о предоставлении услуг поддержки (пункт 1.1.2 договора № <***>). Также, согласно пункту 1.1.4 для проведения рассылки Исполнителем для Заказчика выделяются следующие GT номера, закрепленные за Исполнителем: <***>-<***>.
Во исполнение договора № <***> Заказчик:
- обязан обеспечить отправку SMS-сообщений пользователям с указанием выделенного Исполнителем для Заказчика GT номера в соответствии с п.п. 1.1.4 настоящего договора (пункт 2.1.4); не использовать выделенные каналы оборудования, установленные у Исполнителя, для организации Спама, для намеренной передачи сообщений, могущих привести к нарушению работоспособности Мобильных Терминалов. Осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ (пункт 2.1.5РФ); использовать Услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим письменное согласие на ее получение (пункт 2.1.21 договора № <***>).
- гарантирует, что содержание Услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе (пункт 2.1.22).
Кроме того, ЗАО «Астрахань-GSM» (письмо от 09.09.2014 № 02-02/3284) представлен подписанный ЗАО «Астрахань-GSM и ООО «Прометей» акт оказания услуг от 31.05.2014, согласно которому Исполнитель (ЗАО «Астрахань-GSM») предоставил Заказчику (ООО «Прометей») услуги на протяжении периода с 01.05.2014 по 31.05.2014 на условиях договора № <***>, а также в качестве доказательства представлены платежные поручения от 06.06.2014 № 56 и от 14.06.2014 № 62, плательщиком по которым значится ООО «Прометей» и скрин с указанием отправителя, который идентифицируется посредством system_id под именем prometei2, даты и времени отправки смс-сообщения: 2014-05-08 17:18:37, номера заявителя и номера отправителя, который значится в настоящем скрине как <***>, а также текста смс-сообщения: «Наши деньги помогают! Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» 8800100-88-62».
ООО «Прометей», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставил, позицию по факту распространения рекламы не выразило.
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 08.05.2014 в 17:18 на выделенный Заявителю телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: «Наши деньги помогают! Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» 8800100-88-62», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 18 Закона ответственность за нарушение требований , установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «Прометей», поскольку распространение нежелательной рекламы на номер Заявителя <***> осуществлено с использованием номера СМС-центра <***>, выделенного ООО «Прометей» оператором связи ЗАО «Астрахань-GSM».
Кроме того, ООО «Нано-Финанс» (письмо от 10.06.2014) представило информацию о том, что отправителем смс – сообщения, содержащего в тексте указание на номер телефона 88001008862, является ООО «Прометей» на основании заключенного с ним договора возмездного оказания услуг от 26.07.2013 № 376 и дополнительных соглашений к нему.
Согласно пункту 3.1.2 вышеуказанного договора Исполнитель (ООО «Прометей») обязан: обеспечить распространение рекламы в порядке и на условиях, соответствующих требованиям законодательства РФ, при использовании базы данных абонентов, находящихся в распоряжении Исполнителя.
Таким образом, прямая и непосредственная причастность ООО «Прометей» к распространению 08.05.2014 на телефонный номер заявителя <***> подтверждается сведениями оператора связи ЗАО «Астрахань-GSM» и рекламодателя – ООО «Нано-Финанс».
Действия ООО «Прометей» по распространению 08.05.2014 в 17:18 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Наши деньги помогают! Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» 8800100-88-62», нарушают требования части 1 статьи 18 закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «Наши деньги помогают! Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» 8800100-88-62», распространенную 08.05.2014 в 17:18 на телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО «Прометей» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «Прометей» (ул. Победы, д. 41, офис 47, г. Астрахань, 414040, ИНН 3025008254) и ЗАО «Астрахань-GSM» (ул. Лычманова, д. 44, г. Астрахань, 414000, ИНН 3015038500), как лицу, имеющему возможность обеспечить устранение или устранить нарушение законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, А.Э. Балан
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-93-2014
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
04 февраля 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В. – заместитель руководителя управления,
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Балан А.Э. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
на основании решения от 04.02.2015 по делу № 04-6/2-93-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Прометей» (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47, ИНН 3025008254) и ЗАО «Астрахань-GSM» (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, д. 44, ИНН 3015038500) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Наши деньги помогают! Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» 8800100-88-62», на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента – <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Прометей» (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47, ИНН 3025008254) и ЗАО «Астрахань-GSM» (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, д. 44, ИНН 3015038500) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 06.03.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии: В.М. Фомин
Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, А.Э. Балан