База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-94-2014

­­­­

Резолютивная часть решения по делу оглашена 22 октября 2014 г.

Решение изготовлено в полном объеме 24 октября 2014 г.                                                г. Тверь

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия)  в составе:

председатель Комиссии:  Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,

Баринов Н.В. - специалист – эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-94-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения  24.03.2014 в 11:47 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «КРЕДИТ под минимальный % ТОЛЬКО в ООО”ТаймКредит”Звони  <…>», отправитель – +7<…>, смс-центр - +7<…>,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <…>, а также представителей ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» и ЗАО «СМАРТС-Иваново»,  

 

УСТАНОВИЛА:

 

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России 23.09.2014 по заявлению  <…> (далее – Заявитель) по факту распространения 24.03.2014 в 11:47 на выделенный ему телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «КРЕДИТ под минимальный % ТОЛЬКО в ООО”ТаймКредит”Звони 8-<…>», отправитель – +7<…>, смс-центр - +7<…>.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются микрофинансовые услуги.

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Из представленного Заявителем скриншота экрана сотового телефона следует, что вышеуказанное смс-сообщение поступило 24.03.2014 в 11:47 с телефонного номера смс-центра +7<…>.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер смс-центра +7<…> закреплен за оператором связи ОАО «СМАРТС».

Согласно информации ОАО «СМАРТС» (письмо от 25.04.2014 № 1-2464) распространителем вышеуказанного смс-сообщения является ЗАО «СМАРТС - Иваново», регион Ивановская область.

  Согласно  информации ЗАО «СМАРТС - Иваново» (письмо от 04.06.2014 № 01-396) отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» на основании договора от 25.02.2014 №  05-03-01-30/14 (далее – договор №   05-03-01-30/14). В соответствии с Приложением №1 к дополнительному соглашению к договору № 05-03-01-30/14 телефонный номер <...> <…>, с которого отправлено смс-сообщение, ЗАО «СМАРТС - Иваново» предоставило ООО «КАМАТЕЛЕКОМ».

 В рамках договора № 05-03-01-30/14 Исполнитель (ЗАО «СМАРТС - Иваново») обязуется предоставлять Услуги по заданию Заказчика (ООО «КАМАТЕЛЕКОМ») предоставлять услуги по созданию информационного канала, с использованием Комплекса Исполнителя, а также обеспечить круглосуточное функционирование своего Комплекса для получения SMS-сообщений через Комплекс Заказчика и совместный с Заказчиком информационный канал и отправки SMS-Сообщений Абонентам (пункт  2.2 договора             №   05-03-01-30/14). 

 Согласно условиям договора № 05-03-01-30/14 ЗАКАЗЧИК обязан не использовать свой Комплекс и Комплекс ИСПОЛНИТЕЛЯ для передачи SMS-СПАМА. Заказчик рассылает SMS-сообщения адресатам, которые дали согласие на получение информационных SMS-сообщений (пункт 3.2.2); осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ, исключительно на территории Российской Федерации (пункт 3.2.4).

Согласно пункту 5.4 договора № 05-03-01-30/14 ИСПОЛНИТЕЛЬ не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-СООБЩЕНИЙ, начиная с момента подготовки текста SMS-сообщения, его редактирования и заканчивая отправкой SMS-СООБЩЕНИЙ АБОНЕНТАМ; всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение SMS-СООБЩЕНИЙ, и их содержание в полном объеме несет ЗАКАЗЧИК. 

ООО «КАМАТЕЛЕКОМ», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию о факте распространения рекламы не выразило.  

Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 24.03.2014 в 11:47 на выделенный Заявителю телефонный номер <...> <…> рекламы следующего содержания: «КРЕДИТ под минимальный % ТОЛЬКО в ООО”ТаймКредит”Звони 8<…>», отправитель – +7<…>, смс-центр - +7<…>, были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.  

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «КАМАТЕЛЕКОМ». Такой вывод основывается на сведениях оператора связи ЗАО «СМАРТС-Иваново» и характере обязательств ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» по договору № 05-03-01-30/14, положения которого свидетельствуют о прямой и непосредственной причастности ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» к распространению смс-сообщения 24.03.2014 в 11:47 на телефонный номер Заявителя +7<…>, а его действия подлежат квалифицикации как действия рекламораспространителя.

Действия ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» по распространению 24.03.2014 в 11:47 на телефонный номер <...> <…>, выделенный  <…> без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «КРЕДИТ под минимальный % ТОЛЬКО в ООО”ТаймКредит”Звони  <…>», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37,-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу следующего содержания: «КРЕДИТ под минимальный % ТОЛЬКО в ООО”ТаймКредит”Звони <…>», распространенную 24.03.2014 в 11:47 на выделенный  <…> телефонный номер <...> <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия  ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ООО «КАМАТЕЛЕКОМ» и ЗАО «СМАРТС-Иваново» как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          

           Председатель Комиссии                                                               Л.В. Посохова

            Члены Комиссии                                                                         Е.И. Манюгина

Н.В. Баринов