База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 05-6/1-39-2013

08 апреля 2013 года                                                                                                                 г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере размещения заказов (далее – Комиссия, Тверское УФАС России) в следующем составе:

председатель:

Фомин  В.М.- руководитель управления,

члены Комиссии:

Красюкова Л.К. – заместитель руководителя управления - начальник отдела контроля размещения государственного заказа,

Михеев А.А. - главный специалист - эксперт отдела контроля размещения государственного заказа,

 Шибанов Я.А. - специалист - эксперт отдела контроля размещения государственного заказа,

 Виноградова Ю.Д. - специалист 1 разряда отдела контроля размещения государственного заказа,

в присутствии представителей:

Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва –  Санкт-Петербург  Федерального дорожного агентства» (далее – заказчик): ***

ООО «МегаПромСтрой» (далее – Общество): ***

рассмотрев  в соответствии с Административным регламентом по исполнению  государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, п.п. 5.4-5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30, жалобу Общества, и проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) внеплановую проверку,

УСТАНОВИЛА:

В Тверское УФАС России 01.04.2013 поступила жалоба Общества на действия  аукционной комиссии Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва –  Санкт-Петербург  Федерального дорожного агентства» (далее – аукционная комиссия) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на ремонт моста через реку Держа на км 187+075 автомобильной дороги М-9 «Балтия» - от Москвы через Волоколамск до границы с Латвийской Республикой (на Ригу), Тверская область (извещение № 0336100012513000009), в части признания первой части заявки Общества несоответствующей требованиям документации об аукционе. В своей жалобе Общество указало, что по итогам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принято решение об отказе Обществу в допуске к участию в аукционе на основании части 4 статьи 41.9 Закона, поскольку в первой части заявки Общества по ряду  значений показателей не были указаны  точные величины этих показателей. При этом Общество указывает на невозможность указания точных величин по данным показателям, ссылаясь на информацию, размещенную на официальных сайтах производителей.

Заказчик считает доводы Общества несостоятельными, а жалобу не подлежащей удовлетворению, пояснив, что Общество представило заявку, которая по своему содержанию не соответствовала пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона, а  именно по показателям: «удобоукладываемость, мм» для товара «строительный раствор EMACO 90 или эквивалент», «прогиб при 20 ºС, мм»  для товара «наливная гидроизоляция «Леммастикс» или эквивалент», «прогиб при 40 ºС, мм» и «остаточная пористость, %»  для товара «литой асфальтобетон «Лемпруф» или эквивалент», «прогиб при 40 ºС, мм»  и «гансостав 0,074 мм, %» для товара «тонкослойный литой асфальтобетон «Лемфальт» или эквивалент», Общество в заявке не указало точные величины вышеназванных показателей, значение данных показателей было указано в диапазоне.

На дату рассмотрения жалобы Общества государственный контракт заказчиком не заключен.

Заслушав доводы заказчика и рассмотрев представленные на рассмотрение жалобы документы и сведения, Комиссия установила следующее.

27.02.2013 заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт) размещены извещение о проведении открытого аукциона № 0336100012513000009 (далее – извещение) и документация об открытом аукционе в электронной форме, согласно которым предметом контракта является ремонт моста через реку Держа на км 187+075 автомобильной дороги М-9 «Балтия» - от Москвы через Волоколамск до границы с Латвийской Республикой (на Ригу), Тверская область; начальная (максимальная) цена контракта составляет 22 853 380,00 рублей.

 В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона.

Согласно части 1 статьи 34 Закона документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно части 2 статьи 34 Закона документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 3 статьи 34 Закона документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона сведениями должна содержать также требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Приложением № 7 к документации об аукционе требования к показателям товаров, используемым при выполнении работ, установлены следующие образом (в виде таблицы 1):

В указанной таблице в графе «Наименование товара» указаны словесные обозначения, сопровождаемые словами «или эквивалент».

Анализ положений Закона свидетельствует о том, что словами «или эквивалент» предусмотрено сопровождение исключительно указаний на «товарные знаки», в иных случаях сопровождение словами «или эквивалент» каких-либо словесных обозначений не предусмотрено. По мнению Комиссии, гражданское законодательство, указывая в статье 1447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) на то, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ). Таким образом, товарный знак это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей; при этом на зарегистрированный товарный знак действует исключительное право, и такой товарный знак охраняется законом. Вместе с тем, нормы гражданского законодательства не исключают использования в гражданско – правовых отношениях незарегистрированного товарного знака, отличающегося от зарегистрированного отсутствием исключительного права и охраны законом.

С учетом изложенного, Комиссия – несмотря на отсутствие доказательств регистрации товарного знака, считает, что в документации об аукционе словами «или эквивалент» сопровождаются указания на товарные знаки «EMACO 90», «Леммастикс», «Лемпруф» и «Лемфальт» - вне зависимости от того, являются ли перечисленные товарные знаки зарегистрированными или нет.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона и инструкцию по ее заполнению.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 41.8 Закона первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар: а) согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак; б) согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно  разделу 1 аукционной документации первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в подпункте «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона сведения, а именно, согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях положений настоящей документации об открытом аукционе в электронной форме и приложений к ней, а также конкретные показатели используемых товаров, соответствующие значениям, установленным  в приложении № 7  «Требования к показателям  товаров, используемых при выполнении работ» к настоящей документации об открытом аукционе в электронной форме и указание на товарные знаки (их словесное обозначение) (при их наличии) предлагаемых для использования Товаров.

С учетом изложенного выше, Комиссия считает, что в случае, если участник размещения заказа предполагает использовать в ходе выполнения работ товары с товарными знаками, прямо поименованными в документации об аукционе, то такому участнику размещения заказа, с учетом положений пунктов 2 и 3 части 4 статьи 41.8 Закона, достаточно выразить в своей заявке согласие, что будет являться основанием для признания такой заявки соответствующей требованиям Закона и документации об аукционе. 

Частью 3 статьи 41.9 Закона предусмотрено, что на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 41.9 Закона.

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 41.9 Закона участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона, или предоставления недостоверных сведений (пункт 1); несоответствия сведений, предусмотренных частями 4 статьи 41.8 Закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (пункт 2). Отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 41.9 Закона, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 22.03.2013 № 0336100012513000009 -2   для участия в аукционе  были поданы заявки от шести  участников  размещения заказа, которые, соответственно, зарегистрированы под номерами 1 – 6; заявка Общества, зарегистрированная под  номером 6, признана несоответствующей требованиям части 4 статьи 41.9 Закона, поскольку не выполнены требования раздела 1 документации об аукционе, устанавливающие общие требования; приложения № 7 к документации об аукционе, и подпункту «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона. По аналогичным основаниям были отклонены так же заявки участников размещения заказа под номерами 1 - 5.

Как следует из представленных Комиссии документов, первая часть заявки Общества составлена по рекомендуемой заказчиком форме представления сведений о конкретных показателях и товарном знаке предлагаемого для использования товара, содержит согласие на выполнение работ, сведения об используемом при выполнении работ товаре и его характеристиках:

Как пояснили представители заказчика при рассмотрении жалобы, заявка Общества признана несоответствующей требованиям документации об аукционе в связи с тем, что отдельные характеристики предлагаемых для использования при выполнении работ товаров, в частности: удобоукладываемость строительного ремонтного раствора, прогиб наливной гидроизоляции, прогиб и остаточная пористость литого асфальтобетона, прогиб и гансостав  тонкослойного литого асфальтобетона указаны в диапазоне, а должен быть конкретный показатель, Кроме того, комиссией такие словесные обозначения, указанные в графе «Сведения о товарном знаке (при его наличии)» как: «раствор EMACO 90 Производство ООО «БАСФ Строительные системы»», «Леммастикс Производство ЗАО «ЛемминкяйненДорСтрой»», «Лемпруф Производство ЗАО «ЛемминкяйненДорСтрой»», «Лемфальт Производство ЗАО «ЛемминкяйненДорСтрой», восприняты как указание на товарные знаки, однако такие товарные знаки отсутствуют.

Как установила Комиссия, согласно информации, размещенной на официальном сайте производителя ООО «БАСФ Строительные системы» www.stroysist.ru, значение показателя «удобоукладываемость» строительного ремонтного раствора EMACO 90 указано в диапазоне 180 - 200 мм. Согласно размещенной на официальном сайте производителя ЗАО «ЛемминкяйненДорСтрой» www.lemminkainen.ru информации, значение показателя «прогиб при 20°С» наливной гидроизоляции «Леммастикс» указано в диапазоне 0,2 - 1,2; значение показателей «прогиб при 40°С» и «остаточная пористость» наливного асфальтобетона  «Лемпруф» указаны  соответственно 1 - 5 мм и 1 - 5%; значение показателей «прогиб при 40°С» и «гансостав 0,074 мм, %» тонкослойного литого асфальтобетона «Лемпруф» указаны  соответственно 1-10  мм и 15-30 %».

В этой связи Представитель Общества также пояснил, что в случае указания им по перечисленным позициям конкретных показателей, а не в диапазоне, это могло быть воспринято как предоставление недостоверных сведений (что соответствовало бы фактическим обстоятельствам), в то время как производитель требуемого заказчику товара сам в характеристиках товара указал значения в диапазоне.

Комиссия, с учетом того, что Обществом фактически выражено согласие на использование в ходе выполнения работ товара, прямо указанного в документации об аукционе, считает, что аукционная комиссия неправомерно отказала Обществу в допуске к участию в аукционе. При этом Комиссия критично относится к позиции заказчика в той части, что в заявке Общество указан иной (несуществующий) товарный знак, чем указан в документации об аукционе. Комиссия считает, что такое словесное обозначение как «Производство ЗАО «ЛемминкяйненДорСтрой»» недвусмысленно указывает на производителя товара, и заказчику, указавшему в документации на товар данного производителя, должно быть известно о его существовании.

При этом Комиссия соглашается с доводами Общества о том, что указание оспариваемых показателей необходимо воспринимать как конкретное и соответствующее действительности, поскольку именно таким образом значения указаны на сайте производителей, и что в ином случае это могло повлечь за собой риск отказа в допуске по причине указания недостоверных сведений.

Таким образом, сведения, содержащиеся  в первой части заявки Общества, полностью  соответствовали требованиям заказчика;  решение аукционной комиссии об отказе Обществу в допуске к участию в аукционе принято с нарушением части 4 статьи 41.9 Закона.

Анализ представленных заявок участников размещения заказа, зарегистрированных под номерами 1,2,3,4 и 5, позволяет установить следующее.

Заявки участников размещения заказа, зарегистрированные под порядковыми номерами 2, 3, 4 и 5,  содержат согласие на выполнение работ, сведения об используемом при выполнении работ товаре по установленной форме, указаны характеристики товара, соответствующие установленным требованиям.

Таким образом, у аукционной комиссии также отсутствовали законные основания для признания заявок участников размещения заказа, зарегистрированных под порядковыми номерами 2, 3, 4 и 5, несоответствующими установленным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь частью 9 статьи 17 и частью 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Комиссия Тверского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «МегаПромСтрой» обоснованной.
2. Признать аукционную комиссию Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва –  Санкт-Петербург  Федерального дорожного агентства» нарушившей требования  пункта 1 части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
3. Выдать Федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва –  Санкт-Петербург  Федерального дорожного агентства», аукционной комиссии и оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
4. Отменить требование о приостановлении размещения заказа от 03.04.2013 № 05-6/1-39-884ВФ.
5. Направить копию настоящего решения оператору электронной площадки – ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям РТ»

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

ПРЕДПИСАНИЕ № 05-6/1-39-2013

о прекращении нарушения в сфере размещения заказов

08 апреля 2013 года                                                                                                              г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере размещения заказов (далее – Комиссия, Тверское УФАС России) в следующем составе:

председатель:

Фомин  В.М.- руководитель управления,

члены Комиссии:

Красюкова Л.К. – заместитель руководителя управления - начальник отдела контроля размещения государственного заказа,

Михеев А.А. - главный специалист - эксперт отдела контроля размещения государственного заказа,

 Шибанов Я.А.- специалист - эксперт отдела контроля размещения государственного заказа,

 Виноградова Ю.Д.- специалист 1 разряда отдела контроля размещения государственного заказа,

в присутствии представителей:

Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва –  Санкт-Петербург  Федерального дорожного агентства» (далее – заказчик): ***

ООО «МегаПромСтрой»: ***

на основании решения от 08.04.2013 по делу № 05-6/1-39-2013 и в соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 и частью 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон),

предписывает:

1.    В срок до 22.04.2013:

1.1.  Федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва –  Санкт-Петербург  Федерального дорожного агентства», аукционной комиссии:

- отменить протоколы, составленные в ходе размещения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на право заключения государственного контракта на ремонт моста через реку Держа на км 187+075 автомобильной дороги М-9 «Балтия» - от Москвы через Волоколамск до границы с Латвийской Республикой (на Ригу), Тверская область (извещение от 27.02.2013 № 0336100012513000009);

- повторно рассмотреть первые части заявок участников размещения заказа с соблюдением требований Закона и с учетом выводов, изложенных в решении Комиссии Тверского УФАС России от 08.04.2013 по делу № 05-6/1-39-2013, вне зависимости от прекращения блокирования денежных средств, оператором электронной площадки по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме.

1.2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность заказчику и аукционной комиссии исполнения пункта 1.1 настоящего предписания.

1.3.  Федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва –  Санкт-Петербург  Федерального дорожного агентства», аукционной комиссии и оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

2.     Федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва –  Санкт-Петербург  Федерального дорожного агентства» и оператору электронной площадки в срок до 29.04.2013 представить в Тверское УФАС России информацию об исполнении настоящего предписания с приложением надлежащим образом заверенных документов.

Примечание: Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за неисполнение предписания органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В случае неисполнения предписания Тверское УФАС России вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершения действий, соответствующих законодательству Российской Федерации, с заявлением в защиту прав и законных интересов участников размещения заказа.