Решение № Решение и предписание по делу 04-6/2-13-2014 в отношении ООО... от 8 декабря 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-13-2014
Резолютивная часть решения по делу оглашена 07 ноября 2014 г.
Решение изготовлено в полном объеме 10 ноября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель руководителя,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело № 04-6/2-13-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 11.11.2013 в 16:37 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 руб. в день! Тел. 88005557235», отправитель – «88005557235»,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <…>., а также представителей ООО «Моби Сервис», ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком»,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России 14.07.2014 по заявлению <…> (далее – Заявитель) по факту распространения 11.11.2013 в 16:37 на выделенный ему телефонный номер <...> <…> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 руб. в день! Тел. 88005557235», отправитель – «88005557235».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются микрофинансовые услуги.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
номер <...> относится к ресурсу нумерации ОАО «ВымпелКом», согласно информации которого (письмо от 17.12.2013 № 00987/13-ИЦР-ТВР) вышеуказанное сообщение было отправлено 11.11.2013 в 16:37 с номера +7<…>, входящего в ресурс нумерации ЗАО «Волгоград-GSM».
В вышеуказанном смс-сообщении содержится указание на телефонный номер <…>. Согласно информации ОАО «Межрегиональный ТранзитТелеком» (далее – ОАО «МТТ») (письмо от 12.12.2013 № 002/034-05492), вышеуказанный телефонный номер является Интеллектуальным номером, который был присвоен ООО «Домашние деньги» на основании договора на оказание услуг связи от 06.11.2007 № 364-800-07/31.
Согласно информации ООО «Домашние Деньги» (письмо от 15.01.2014 № 09) отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «Моби Сервис» на основании договора оказания услуг от 30.09.2013 № 31-10/ДД.
Согласно информации ООО «Моби Сервис» смс-сообщение 11.11.2013 в 16:37 на выделенный Заявителю телефонный номер <...> <…> было отправлено ООО «Новак» на основании договора от 01.01.2013 № 243.
В рамках договора Исполнитель (ООО «Моби Сервис») оказывает, а Заказчик (ООО «Новак») принимает и оплачивает услугу подключения к технической базе в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором, Дополнительными соглашениями и Приложениями к нему. При этом под Технической базой в настоящем договоре понимается аппаратный комплекс, установленный на территории Исполнителя, используемый для технического обеспечения предоставления Контент-услуг Абонентам в реальном масштабе времени посредством сети Оператора/Операторов сотовой связи с использованием абонентских терминалов и для ведения учета оказанных Заказчику услуг, а под Контент-услугой понимается предоставление Заказчику услуги по доставке Абоненту с согласия Абонента на его мобильный терминал информации, принадлежащей Заказчику, в виде графического изображения и/или текстового сообщения и /или аудио-сообщения и/или видео-сообщения с использованием сети Оператора сотовой связи. Ответственность за полноту информации и достоверность Контент-услуг несет Заказчик.
Заказчик обязуется не использовать подключение к Технической базе Исполнителя для отправки СПАМа (пункт 2.4.5. договора № 243).
Согласно информации ЗАО «Волгоград-GSM» (письмо от 28.08.2014 № 4юр-821) вышеуказанное смс-сообщение было отправлено ООО «Крафт Телеком» через СМС-центр +79020980276 на основании договора от 01.07.2012 № 2653425 и дополнительного соглашения от 01.07.2012 № 1 (далее – дополнительное соглашение № 1).
В рамках вышеуказанного дополнительного соглашения № 1 Оператор (ЗАО «Волгоград-GSM») предоставляет Абоненту (ООО «Крафт Телеком») Услугу «InfoSMS» согласно Приложению № 1 к настоящему Дополнению (пункт 2.1.). Фактом оказания Услуг «InfoSMS» по настоящему Дополнению является доставка SMS-сообщения, сформированного и отправленного Абонентом, от оборудования Абонента к конечному получателю (пункт 2.2. дополнительного соглашения № 1). При этом под «Услуга InfoSMS» в настоящем дополнительном соглашении понимается услуга Оператора по передаче от Абонента к Конечному получателю короткого текстового сообщения информационного характера.
В соответствии с условиями дополнительного соглашения № 1 Абонент принимает на себя следующие обязательства:
- использовать Интерфейс для передачи информации Конечным получателям только после получения от Конечного получателя предварительного согласия на получение данной информации. В случае поступления к Оператору письменной жалобы абонентов сотовой связи на получение SMS-сообщений рекламного содержания, отправленных Абонентом через представленный Интерфейс без предварительного согласия Конечного получателя, незамедлительно прекратить отправку SMS-cообщений на указанные в жалобе номера телефонов (пункт 5.5. дополнительного соглашения № 1);
- за распространение рекламы посредством Интерфейса без предварительного согласия Конечного получателя Абонент несет полную материальную ответственность и компенсирует Оператору все убытки, подтвержденные документально копией решения (исполнительного листа) суда, либо решения соответствующего уполномоченного органа, осуществляющего контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе (пункт 5.6. дополнительного соглашения № 1).
Кроме того, ЗАО «Волгоград-GSM» был представлен акт от 30.11.2013 № 3379 за услуги по пропуску SMS-сообщений по дополнительному соглашению № 3 к договору от 01.07.2012 № 2653425, заказчиком по которому значится ООО «Крафт Телеком», а также платежные поручения от 26.12.2013 № 900, от 27.12.2013 № 910 и от 22.01.2014 № 033, плательщиком по которым также значится ООО «Крафт Телеком».
Согласно информации ООО «Крафт Телеком» (письмо от 10.10.2014 № 549) отправителем смс-сообщения 11.11.2013 в 16:37 на выделенный Заявителю телефонный номер <...> <…> является ООО «Новак» на основании договора от 01.02.2013 № 0103 (далее – договор №0103).
Согласно договору № 0103 Исполнитель (ООО «Крафт Телеком») предоставляет Заказчику (ООО «Новак») доступ и подключение к технической системе (аппаратному комплексу, установленному на территории Исполнителя) (пункты 3 раздела «Определения» и 2.1.1), а Заказчик (ООО «Новак») гарантирует, что все SMS сообщения, отправленные в рамках настоящего договора, составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, и именно Заказчик, определяет конечных получателей (абонентов) (пункты 6.3 и 6.4).
В рамках договора № 0103 Исполнитель (ООО «Крафт Телеком») оказывает, а Заказчик (ООО «Новак») принимает и оплачивает услугу подключения к Технической базе в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 1.1. договора № 0103). Техническая база – аппаратный комплекс, установленный на территории Исполнителя, используемый для технического обеспечения предоставления Контент-услуг Абонентам (преамбула договора), а Контент-услуга - предоставление Заказчику услуги по доставке Абоненту с согласия Абонента на его мобильный терминал информации, принадлежащей Заказчику, в виде графического изображения и/или текстового сообщения.
Согласно договора № 0103 Заказчик обязуется не использовать подключение к Технической базе Исполнителя для отправки СПАМа (пункт 2.4.5); гарантирует, что содержание Контент-услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации. Ответственность за полноту информации и достоверность Контент-услуг, а также за соблюдение авторских прав несет Заказчик (пункт 6.6).
Кроме того, ООО «Крафт Телеком» был представлен акт от 30.11.2013 № 000863 на оказание услуг, заказчиком по которым значится ООО «Новак, а также претензия о погашении задолженности по договору № 0103 от 01.02.2013 в связи с неисполнением обязательств по оплате оказанных услуг от 01.06.2014 № б/н.
ООО «Новак», будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию о факте распространения рекламы не выразило.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком», основанием для такого вывода являются сведения ЗАО «Волгоград-GSM», подтверждающие, что через СМС-центр +7<…> направлялись смс-сообщения ООО «Крафт Телеком», а также характер оказываемых по договору от 01.07.2012 № 2653425 и дополнительному соглашению № 1 услуг, в том числе услуги «InfoSMS» (в соответствии с условиями оказания услуги «InfoSMS» абонент (ООО «Крафт Телеком» может отправлять сообщения, используя в качестве идентификатора как федеральный номер <...> так и произвольное буквенно-цифровое наименование). В свою очередь, по информации ООО «Крафт Телеком» ООО «Новак» инициировало отправку вышеуказанного смс-сообщения.
Вышеперечисленные сведения подтверждают, что и ООО «Новак», и ООО «Крафт Телеком» прямо и непосредственно причастны к распространению смс-сообщения на телефонный номер Заявителя +7<…>, а их действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителей.
Действия ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком» по распространению 11.11.2013 в 16:37 на телефонный номер <...> <…>, выделенный <…> без его предварительного согласия посредством смс – сообщения рекламы следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 руб. в день! Тел. 88005557235», нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
При этом Комиссия приходит к выводу о необходимости прекращения дела в отношении ООО «Моби Сервис» в связи с отсутствием документальных доказательств о наличии в его действиях нарушения законодательства о рекламе.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 руб. в день! Тел. 88005557235», распространенную 11.11.2013 в 16:37 на выделенный <…> телефонный номер <...> <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Дело в отношении ООО «Моби Сервис» прекратить в связи с отсутствием доказательств о наличии в действиях ООО «Моби Сервис» нарушения законодательства о рекламе.
3. Выдать ООО «Новак» и ООО «Крафт Телеком» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы финансовых услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии В.М. Фомин
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай
ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-13-2014
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
10 ноября 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Манюгина Е.И. – начальник отдела контроля органов власти,
Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
на основании решения от 10.11.2014 по делу № 04-6/2-13-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Новак» (620026, г. Екатеринбург, ул. Народной воли, д. 81А) и ООО «Крафт Телеком» (107023, г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 24, пом. 219) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Взаймы 30 000 р. За 172 руб. в день! Тел. 88005557235» на телефонный номер <...> без предварительного согласия абонента – Емельянова А.В., и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер +79056097735 обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Новак» (620026, г. Екатеринбург, ул. Народной воли, д. 81А) и ООО «Крафт Телеком» (107023, г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 24, пом. 219) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до __.12.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.
Председатель Комиссии В.М. Фомин
Члены Комиссии Е.И. Манюгина
Г.В. Грицай