База решений
и правовых актов

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), целями которого являются в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Согласно статье 10, пункта 1 статьи 32 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов, в том числе в форме аукциона, под которым понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).
В соответствии с пунктам 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.
По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.
В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на "шаг аукциона", то есть на 5%, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).
Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.
Таким образом, наиболее выгодным условием о цене, на котором может быть заключен контракт, в случае участия в торгах более одного участника, является условие о цене на 0,5% ниже начальной (максимальной) цены контракта.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или в нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Общества, признанные участниками размещения заказа, явились на процедуру Аукциона, зарегистрировались у его организатора, получили регистрационные номера, подтвердив свое присутствие и намерение принять в нем участие по лотам №№1, 6, 9 и 11, однако при проведении процедуры Аукциона по указанным лотам не осуществили никаких действий (отказались от конкуренции) при объявлении шага аукциона равного 5%, а затем при объявлении каждого последующего шага снижения до минимального снижения начальной (максимальной) цены государственного контракта, равного 0,5%, при котором каждый из них, в отсутствии конкуренции дал одно ценовое предложение по соответствующим лотам, после чего прекратили подачу ценовых предложений.
Комиссией установлено, что Общества являются участниками рынка оптовой торговли (поставки) медицинским оборудованием (в том числе в рамках государственных (муниципальных) контрактов) в границах Российской Федерации. Продуктовым границам рынка соответствует позиция классификационной группы «Общероссийского классификатора видов экономической деятельности» 51.46 «оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими, товарами, изделиями медицинской техники и ортопедическими изделиями», подгруппы 51.46.1 «оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами» и подгруппы 51.46.2. «оптовая торговля изделиями медицинской техники и ортопедическими изделиями» (включает оптовую торговлю медицинскими приборами, аппаратами, оборудованием, инструментами и ортопедическими изделиями).
Кроме этого, предмет Аукциона по лотам №№1, 6, 9 и 11, определенный заказчиком - Департаментом здравоохранения Тверской области, также указывает на продуктовые границы товарного рынка, на котором обращается товар, а именно – оптовая торговля (поставка) медицинским оборудованием, не имеющий взаимозаменяемых товаров.
По данным опроса покупателей медицинского оборудования участниками указанного рынка в основном являются хозяйствующие субъекты, зарегистрированные на территории Российской Федерации (в том числе представительства иностранных компаний, их дистрибьюторы (дилеры)); закупка товара за ее пределами экономически невыгодна и нецелесообразна.
Согласно информации, представленной Обществами в рамках рассмотрения дела, значительную долю в их объеме поставок медицинского оборудования занимают контракты, финансируемые за счет бюджетных средств различных уровней, в связи чем, состав покупателей зависит от итогов размещения конкретного заказа и может изменяться.
Таким образом, Общества являются конкурентами, соперничающие в достижении идентичных целей (реализация продукции и укрепление своего положения на рынке), в стремлении обладать теми же ресурсами в виде бюджетных средств.
Принимая во внимание вышеизложенное, поведение Обществ на Аукционе выглядело не естественным с точки зрения реальной конкуренции: по лотам №№1, 6, 9 и 11 были поданы единственные предложения о снижении цены на 0,5%.
Анализ процедуры проведения и результатов Аукциона показывает, что пассивность Обществ не согласуется с предположением о том, что они пришли на аукцион, имея естественное желание заключить контракт и заработать на нем; кроме этого Общества понесли определенные затраты, которые в случае, если компания не выиграла ни одного лота, превращаются в потери. Сам факт появления такого эффекта, при котором в торгах подряд шаг снижается до минимального уровня, косвенно свидетельствует о том, что участники не настроены на реальную борьбу и знают о решении друг друга не начинать торговлю при шаге больше 0,5%. Наблюдаемая картина торгов находит логическое объяснение только лишь в случае, если участники аукциона образуют единую коалицию, информированы о стратегиях друг друга и выполняют согласованный план действий.
В действиях Обществ, когда они, не подавая предложений при шаге аукциона 5%, добивались повышения цены своих аукционных предложений в пределах начальной (максимальной) цены контракта, а затем на протяжении процедуры аукционных торгов по указанным лотам, не подавая предложений до снижения начальной цены на 0,5%, поддержали, таким образом, достигнутый повышенный уровень его цены, Комиссия усматривает признаки их согласованности (сговора) в результате достижения между ними определенной договоренности.
Согласно объяснениям ООО «БКВ», общество отказалось от борьбы за лот №6, поскольку изначально не было заинтересовано в нем в связи с тем, что поставка товаров в его рамках не является профилирующим направлением деятельности (общество специализируется на поставке только высокотехнологического медицинского оборудования), сопряжена со значительными транспортными расходами, кроме этого предполагаемая предельно допустимая минимальная экономическая выгода по данному лоту составляла 4% от его максимальной (начальной) цены – 548000 руб., следовательно, подача следующего ценового предложения после ЗАО «Компания «Интермедсервис» было экономически невыгодным.
Согласно объяснениям ЗАО «Компания «Интермедсервис» от 22.11.2010 №576/ИМС, общество при принятии решения об участии в торгах на право заключения контрактов, финансируемых за счет бюджетных средств, руководствовалось разработанным им Регламентом №65 «Технология взаимодействия при участии в торгах и котировках на поставку товаров», в соответствии с разделом 3.2.2. которого окончательное решение об участии в конкретном аукционе, конкурсе или котировке принимается в том случае, если стартовая рентабельность лота – отношение суммы лота в ценах закупки к начальной цене лота (контракта) – будет более 26% без учета стоимости привлекаемых кредитных ресурсов и размера условно-переменных расходов. Поскольку расчетная стартовая рентабельность лотов №1, 9, 11 была меньше регламентированного значения: по лоту №1 составляла 20%, лоту №9 – 3%, лоту №11 – 13%, общество в ходе проведения Аукциона отказалось от борьбы за них.
Вместе с тем, учитывая важность развития объемов продаж по данному ассортименту ЗАО «Компания «Интермедсервис» было принято решение об участии в Аукционе по рассматриваемым лотам с условием выигрыша только по стартовой цене (в случае вероятного не допуска по каким-либо причинам к аукциону или неявки на аукцион других участников) без возможности снижения цены лота во время процедуры Аукциона.
Оценив установленные обстоятельства дела, заслушав пояснения сторон, Комиссия отклоняет доводы Обществ в связи с нижеследующим.
Исходя из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты, обязаны были оценить свои возможности участия в Аукционе.
Не отозвав свои заявки, Общества продемонстрировали свою готовность участвовать в Аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта. Участие организации в аукционе требует определенных расходов, которые в случае ее проигрыша, превращаются в потери. Так, потери любого участника аукциона связаны с необходимостью самого участия в торгах, а также с необходимостью внесения залога в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта.
Из материалов дела следует, что все участники Аукциона внесли сумму обеспечения заявок по всем четырем лотам равную 6 405 545 руб.: по лоту №11 – 1 350 000 руб., по лоту №9 – 2 920 545 руб., по лоту №1 – 1 450 000 руб., по лоту №6 – 685 000 руб. Таким образом, на время проведения Аукциона эти средства (более 6 млн.руб.) были отвлечены из оборота Обществ.
Кроме того, Общества понесли определенные затраты временных, трудовых и денежных ресурсов на изготовление и подачу заявок на участие в Аукционе, в том числе затраты на нотариальное удостоверение документов, входящих в состав заявки по каждому лоту, а также затраты на само участие в торгах в связи с тем, что лоты разыгрывались в разные дни, а Общества территориально размещены за пределами г.Твери.
Следовательно, участие в Аукционе должно было иметь определенный экономический смысл. В противном случае указанные затраты образуют необоснованные убытки хозяйствующих субъектов. Тем не менее, Общества такие затраты полагали необходимыми и зарегистрировались на все лоты, подтвердив тем самым наличие интереса в участии в торгах.
Согласно материалам дела Общества являются активными участниками на рынке поставок медицинского оборудования на всей территории Российской Федерации, в том числе за счет бюджетных средств, имеют опыт работы в части поставок как дорогостоящего высокотехнологического оборудования, так и не отвечающего данным критериям, разветвленные деловые связи с большинством поставщиков медицинского оборудования и их официальными дилерами, следовательно, на момент принятия решения о подаче заявок на участие в Аукционе могли оценить свои возможности и риски, связанные с его проведением.
Кроме этого, проведение Аукциона в течение 3 дней предоставило Обществам дополнительную возможность оценить экономическую привлекательность лотов и в случае утраты таковой не регистрироваться в качестве участника в день проведения торгов.
Комиссией установлено, что действия участников Аукциона совершены на одном товарном рынке и имеют последствия именно для этого рынка, поскольку доступ к нему определяется условиями конкурентной борьбы, в том числе в ходе аукционов, где немаловажную роль в борьбе имеет ценовая составляющая.
Условия торгов, в том числе ценовые условия, являются привлекательными для многих участников рынка. О наличии такой привлекательности свидетельствует следующее: количество поданных заявок и допущенных к участию в Аукционе участников позволяло признать его состоявшимся; ни одна заявка не была отозвана по причине экономической или иной нецелесообразности участия в торгах.
Аукцион по лотам проводился в разные даты, при этом поведение обоих участников было аналогично, что можно охарактеризовать как многократно повторяющееся и целенаправленное на достижение определенного результата – добиться минимального снижения цены.
Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии конкуренции на торгах с участием Обществ при проведении Аукциона и о наличии договоренности между ними, направленной на поддержание цены торгов на высоком уровне.
Принимая во внимание, что условия исполнения контрактов по Аукциону не менялись, между датами рассмотрения заявок и проведения торгов по соответствующим лотам был промежуток времени:
- по лотам №1 и №11 – рассмотрение заявок состоялось 30.04.2010, проведение Аукциона – 04.05.2010;
- по лоту №6 – рассмотрение заявок состоялось 17.05.2010, проведение Аукциона – 18.05.2010;
- по лоту №9 – рассмотрение заявок состоялось 07.05.2010, проведение Аукциона – 11.05.2010
до проведения Аукциона у Обществ имелась объективная возможность договориться о поддержании цены на торгах.
Проведение торгов и участие в них хозяйствующих субъектов призвано обеспечить равную возможность заключения государственного контракта для всех претендентов, поскольку именно на аукционе обеспечивается соперничество (конкуренция). Таким образом, принимая решение об участии в Аукционе по лотам №№1, 6, 9 и 11 Общества должны были предполагать необходимую конкурентную борьбу с другими участниками торгов за право заключения государственного контракта.
Исходя из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, Общества обязаны были заранее оценить свои финансовые, производственные и временные возможности выполнения контрактов до момента проведения Аукциона. Зарегистрировавшись в качестве участников Аукциона, они продемонстрировали свою готовность участвовать в нем с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.
Доводы Обществ относительно желания снизить шаг аукциона до 0,5 % и заключить контракт с наименьшим снижением цены Комиссия признает несостоятельными, поскольку принцип снижения шага аукциона до минимального (0,5 %) не лишает участников потенциальной возможности получить контракт по той цене, которую они готовы заплатить, но шансы на выигрыш уменьшаются по мере уменьшения шага аукциона, так как каждый из участников может продолжить торги, в случае действия независимо друг от друга, предлагая большее снижение цены контракта, и опередить, таким образом, конкурентов.
ООО «БКВ», имея объективную возможность на снижение цены по лоту №6, не предприняло дальнейших действий на торгах, оставив себя в проигрышной ситуации, что свидетельствует о наличии у данного общества иных мотиваций участия в лоте, в частности, связанных с действиями в пользу ЗАО «Компания «Интермедсервис». Аналогичные действия ЗАО «Компания «Интермедсервис» по участию в лотах №№1, 9 и 11 были совершены в пользу ООО «БКВ».
Результаты проведения Аукциона удовлетворили интересы как ООО «БКВ», так и ЗАО «Компания «Интермедсервис», поскольку каждый из них стал победителем и заключил контракт по максимально возможной цене. В случае отсутствия единообразных действий Обществ по разным лотам в пользу друг друга, а именно, продолжения снижения цены, итоги аукциона могли оказаться иными, в частности:
- по всем лотам мог стать победителем один и тот же хозяйствующий субъект;
- цена контракта была бы значительно снижена, что привело бы к потери дополнительной прибыли.
Комиссия считает, что Общества заранее согласовали свои действия и были информированы о действиях друг друга при проведении Аукциона, что позволило им уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.
Поведение ООО «БКВ», не подавшего ни одного предложения по лотам №№1, 9 и 11 до снижения шага аукциона до 0,5%, свидетельствует о его уверенности в том, что это предложение первым не подаст ЗАО «Компания «Интермедсервис». Аналогичным образом выглядело поведение ЗАО «Компания «Интермедсервис» по лоту №6.
Таким образом, конкурентные отношения между Обществами на Аукционе по лотам №№1, 6, 9 и 11 были заменены сознательной кооперацией перед началом торгов; Общества фактически «разделили» лоты между собой, что привело к недостаточной экономии денежных средств и причинило ущерб бюджету Тверской области.
Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, а также отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке.
На основании вышеизложенного, Комиссия считает, что между ООО «БКВ» и ЗАО «Компания «Интермедсервис», являющихся конкурентами за право заключения государственного контракта, было заключено соглашение (договоренность в устной форме), которое привело к повышению и поддержанию цен в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для учреждений здравоохранения Тверской области по лотам №№ 1, 6, 9 и 11, проведенного 04.05.2010, 11.05.2010, 18.05.2010, что влечет за собой ограничение конкуренции и запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
1. Признать в действиях ООО «БКВ» и ЗАО «Компания «Интермедсервис» наличие нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в соглашении хозяйствующих субъектов, направленном на поддержание цены в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для учреждений здравоохранения Тверской области по лотам №№ 1, 6, 9 и 11, проведенного 04.05.2010, 11.05.2010, 18.05.2010.
2. В связи с исполнением ООО «БКВ» и ЗАО «Компания «Интермедсервис» контрактов, заключенных по итогам открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для учреждений здравоохранения Тверской области по лотам №№ 1, 6, 9 и 11, проведенного 04.05.2010, 11.05.2010, 18.05.2010, предписания по делу не выдавать.

Председатель Комиссии         И.С.Демина
Члены Комиссии:                   Л.В.Посохова
                                            С.Е. Иванов
                                            Т.Ю. Жаркова

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в суд или в арбитражный суд

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.