База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 069/05/18-45/2021 

­­­­Резолютивная часть решения объявлена 29 июня 2021 года                                     г. Тверь

Решение изготовлено в полном объеме 29 июня 2021 года

     

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – Комиссия) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: Ключникова Е.В., временно исполняющий обязанности заместителя руководителя управления – начальника отдела контроля закупок,

члены Комиссии:

-    Манюгина Е.И., заместитель начальника отдела антимонопольного контроля,

-    Соловьев В.Д., специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля,

рассмотрев дело № 069/05/18-45/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента,

в отсутствие заявителя <***>, а также представителей Публичного акционерного общества «Росгосстрах Банк» (далее – ПАО «РГС Банк») и Общества с ограниченной ответственностью «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (далее – ООО «СЕВЕНТЕХ»), надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела,

УСТАНОВИЛА:

Настоящее дело № 069/05/18-45/2021 возбуждено по заявлению <***> (далее также заявитель) в отношении ПАО «РГС Банк» и ООО «СЕВЕНТЕХ» по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в связи с распространением 21.11.2020 на телефонный номер заявителя +7906<***> без её предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Закрытая акция Samsung! www.rgsbank.ru/s_card/td ПАО РГС Банк», отправитель – RGSBANK.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги ПАО «РГС Банк».

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

Таким образом, возложена обязанность доказать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Телефонный номер абонента +7906<***> отнесен к ресурсу нумерации оператора связи ПАО «ВымпелКом», согласно информации которого отправка смс - сообщения 21.11.2020 в 16:12 на телефонный номер +7906<***> была осуществлена ООО «СЕВЕНТЕХ» на основании заключенного с ПАО «ВымпелКом» договора об оказании услуг связи «Билайн» от 01.12.2018 № 701446503 и дополнительного соглашения № 2 к договору от 01.06.2020. 

ООО «СЕВЕНТЕХ» письмом от 29.03.2021 № 710 сообщило, что данная рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ПАО «РГС Банк» (ОГРН – 1027739004809) в рамках исполнения договора оказания услуг от 19.12.2019 № 25/0703-04/19 (далее – Договор).

В соответствии с пунктом 1.1 Договора Исполнитель (ООО «СЕВЕНТЕХ») обязуется оказать Заказчику (ПАО «РГС») услуги по передаче сообщений Заказчика через оборудование Исполнителя с целью последующей передачи абонентам, а Заказчик обязуется принимать оказанные Исполнителем услуги и оплачивать их в соответствии с условиями Договора.

Согласно пункту 2.2.6 Договора стороны отдельно оговорили, что Заказчик (ПАО «РГС») обязуется получить согласие абонентов, которым направляет сообщения Заказчика, на получение абонентами таких сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной применимым законодательством.

Согласно пункту 2.2.16 Договора ответственность за формирование, содержание, определение получателя, время, отправку СМС-сообщений несет ПАО «РГС Банк». Услуги ООО «СЕВЕНТЕХ» по настоящему договору являются технологическими. Ни при каких обстоятельствах ООО «СЕВЕНТЕХ» по настоящему Договору не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем в понимании Закона о рекламе. ООО «СЕВЕНТЕХ» не вправе осуществлять проверку направляемых ПАО «РГС Банк» сообщений.

ПАО «РГС Банк» оплатило услуги по передаче смс-сообщений за ноябрь 2020 года  платежным поручением от 25.12.2020 № 88021.

ПАО «РГС Банк» сообщило письмом от 31.03.2021 № б/н, что в период с 20.11.2020 по 07.12.2020 ПАО «РГС» проводило рекламные акции среди клиентов банка. По результатам проверки установлено, что <***> являлась клиентом ПАО «РГС Банк» в период с 01.10.2012 по 07.10.2016 и имела расчетный счет в банке. Также ПАО «РГС Банк» сообщило, что при подписании анкеты-заявления на получение банковской карты <***> предоставила банку письменное согласие на бесплатное подключение услуги «sms-информирование» к ее мобильному телефону. При этом ПАО «РГС Банк» не представило доказательств наличия согласия <***> на получение вышеуказанного смс-сообщения, а <***> наличие такого согласия не подтверждает.

Учитывая вышеизложенное, отсутствуют доказательства наличия согласия заявителя на получение смс-сообщения 21.11.2020.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ПАО «РГС Банк», которое самостоятельно сформировало текст и отправило 21.11.2020 смс – сообщение на выделенный заявителю телефонный номер без его предварительного согласия.

ПАО «РГС Банк» сообщило, что телефонный номер заявителя +7906<***>  исключен банком из системы, посредством которой осуществлялась отправка рекламных смс-рассылок. При таких обстоятельствах отсутствуют основания для выдачи ПАО «РГС Банк» предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Комиссия также пришла к выводу о прекращении рассмотрения дела в отношении ООО «СЕВЕНТЕХ» в связи с отсутствием доказательств его  причастности.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от  24.11.2020 № 1922, Комиссия

РЕШИЛА:

1.   Признать ненадлежащей рекламу, распространенную 21.11.2020 посредством смс-сообщения на номер заявителя +7906<***>; признать действия ПАО «РГС Банк» (121059, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Дорогомилово, ул. Киевская, д. 7, к. 1, ОГРН – 1027739004809, ИНН – 7718105676), выразившиеся в распространении 21.11.2020 в 16:12 по сетям электросвязи рекламы услуг ПАО «РГС Банк» без предварительного согласия абонента нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ  «О рекламе».  

2.  Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе ПАО «РГС Банк» не выдавать в связи с добровольным устранением совершенного нарушения до принятия решения по настоящему делу.

3.  Прекратить рассмотрение дела № 069/05/18-45/2021 в отношении  ООО «СЕВЕНТЕХ» (125167, г. Москва, Хорошёвское шоссе, д. 32а, подъезд 9, этаж 4, оф. 415-1, ОГРН - 1096316004674, ИНН – 6316145067).

4.   Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражном суде в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель Комиссии: Е.В. Ключникова

Члены комиссии: Е.И. Манюгина, В.Д. Соловьев