База решений
и правовых актов

 

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

ПО ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, 58а тел. 50-31-55

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания

по делу № 072/04/14.3-493/2023

об административном правонарушении

16.11.2023г. г. Тюмень

Заместитель руководителя – начальник отдела контроля за соблюдением законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России) <…>, рассмотрев материалы дела №072/04/14.3-493/2023, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя <…> (адрес: <…>, ОГРНИП 306463230000092, ИНН 463226602234, дата регистрации: 27.10.2006) по признакам нарушения части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, - ИП <…>, надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела (почтовое уведомление № 80090389633094), которому права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, закрепленные ст.25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс) разъяснены в протоколе №072/04/14.3-493/2023 от 14.09.2023г.,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе № 072/05/18-130/2023 от 04.05.2023г. признана ненадлежащей реклама следующего содержания:

«-Здравствуйте.

-…лечение кариеса…всего за две тысячи рублей, бесплатная диагностика … торопитесь, предложение действует до конца месяца, чтобы узнать подробности нажмите «1» и мы свяжемся с вами в ближайшее время для согласования времени записи, не интересно нажмите «2» и мы вас больше не побеспокоим», распространенная 27.01.2023г. в 09:10 с абонентского номера +79651163221 посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента +<…>, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

14.09.2023г. специалистом Тюменского УФАС России в отношении ИП <…> был составлен протокол об административном правонарушении № 072/04/14.3-493/2023.

Исследовав материалы административного дела, установлено следующее.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Таким образом, рассматриваемая информация является рекламой, где объектом рекламирования являются стоматологические услуги, а именно лечение кариеса.

В данном случае, лицо, в адрес которого распространялась реклама заранее не определено.

Как следует из части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В контексте именно телефонных звонков статьей 18 Закона о рекламе очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь если потребитель заранее выразил желание получать рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 Закона о рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лишь выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно и т.п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие (рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 Закона о рекламе - недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +<…>, согласие на получение рекламы он не давал.

Таким образом, в распространении вышеуказанной рекламы содержатся нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ об административных правоотношениях.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно сведениям, представленным ПАО «ВымпелКом» абонентский номер +79651163221 выделен Абоненту - ИП <…> (ОГРНИП: 306463230000092, ИНН: 463226602234, место нахождения: <…>) в соответствии с заключенным договором об оказании услуг связи «Билайн» №<…> от <…>г.

ООО «Т2 Мобайл», оператор связи заявителя, подтверждает факт совершения вызова 27.01.2023 в 09:10 с использованием абонентского номера +79651163221 на номер +<…>.

Таким образом, рекламораспространителем является ИП <…>, который, при осуществлении телефонных звонков, обязан иметь согласие пользователей на получение телефонных звонков рекламного характера, следовательно, ИП <…> нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии предварительного согласия абонента.

Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

В материалы дела, надлежащего согласия абонента <…> на получение рекламных телефонных звонков от ИП <…> не представлено.

В рекламном деле ИП <…> не отрицал, что рекламный звонок осуществлен на абонентский номер <…> без предварительного согласия абонента на получение рекламы, однако, по мнению ИП <…>, он является в соответствии с п. 14 ст. 13 Закона о рекламе "оператором рекламной системы", т.е. лицом, осуществляющим деятельность по обеспечению функционирования рекламной системы с помощью сервиса, расположенного на доменном имени: botto.ru.

Согласно Пользовательскому соглашению на использование программного продукта (СЕРВИСА), расположенного на доменном имени: botto.ru и его поддоменах ИП <…> предоставляет пользователям - физическим или юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям доступ к СЕРВИСУ для реализации возможностей, предусмотренных функционалом СЕРВИСА.

Функционирование СЕРВИСА осуществляется через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет». Пользователь самостоятельно получает и оплачивает право на использование СЕРВИСА на условиях, установленных настоящим Пользовательским соглашением и по Тарифам, размещенным на сайте СЕРВИСА.

Также, ИП <…> пояснил, что телефонный звонок был совершен Пользователем Сервиса botto.ru - <…> (cv-se-ly@yandex.ru). Договор в письменном виде между ИП <…> и <…> не заключался, стороны осуществляют свое взаимодействие на основании вышеуказанного пользовательского соглашения, которое является публичной офертой.

Вместе с тем, исходя из фактически установленных обстоятельств, выраженная ИП <…> в письме (вх. 2593-ЭП/23 от 20.03.2023 г.) позиция того, что он является оператором рекламной системы, не находит своего подтверждения, поскольку в рассматриваемом случае распространение рассматриваемой рекламы осуществлено не в сети Интернет, а по сетям электросвязи.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения, позволяющие надлежащим образом идентифицировать Пользователя Сервиса botto.ru - <…>, документы, подтверждающие ее участие в осуществлении телефонного звонка рекламного характера на абонентский номер +7<…> в материалы дела не представлены.

Таким образом, ИП <…> является рекламораспространителем, в действиях которого содержатся нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ об административных правоотношениях.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из положений статьи 2.4 КоАП РФ следует, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут ответственность как должностные лица.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса,

– влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы, а также регламентированный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону состава административного правонарушения образует распространение рекламы с нарушением требований законодательства о рекламе, а именно части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям пренебрежительным отношением лица к исполнению своих публично- правовых обязанностей, к требованиям, предусмотренным Законом о рекламе, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наступление административной ответственности вне зависимости от наличия/отсутствия отрицательных последствий распространения ненадлежащей рекламы.

Субъектом административного правонарушения по делу № 072/04/14.3-493/2023 выступает – индивидуальный предприниматель <…> (ОГРНИП 306463230000092, ИНН 463226602234, адрес: <…>).

Вина ИП <…> состоит в том, что он не выполнил установленных Законом о рекламе требований и не предпринял всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение установленных законом требований, при рассмотрении дела не установлены.

Таким образом, ИП <…>, распространяя вышеуказанную рекламу, с нарушением рекламного законодательства, совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Место совершения административного правонарушения – город Тюмень.

Время совершения административного правонарушения, установленное материалами дела, – 27.01.2023 г.

Дело об административном правонарушении № 072/04/14.3-493/2023 в соответствии с частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ рассматривалось с учетом характера, совершенного ИП <…> административного правонарушения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, при рассмотрении дела не установлено.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что малозначительность имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

Безразличное отношение лица к своим публично-правовым обязанностям, которые установлены действующим законодательством, свидетельствует о существенной угрозе охраняемым общественным отношениям. Следовательно, признать допущенное ИП <…> правонарушение в качестве малозначительного недопустимо.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение установленных законом требований, при рассмотрении дела не установлены.

Срок давности привлечения ИП <…> к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

При решении вопроса о назначении административного наказания по делу учитывается следующее.

ИП <…> ранее привлекался к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (постановлением Ростовского УФАС России № 061/04/14.3-1942/2022 от 24.10.2022 назначено административное наказание в виде штрафа в размере 6 000 рублей, штраф оплачен 28.10.2022г., постановлением Чеченского УФАС России № 020/04/14.3-1/301-2022 от 10.10.2022 назначено административное наказание в виде предупреждения, постановление вступило в законную силу 20.10.2022; постановлением Тывинского УФАС России № 017/04/14.3-202/2022 от 05.10.2022 назначено административное наказание в виде штрафа в размере 5 000 рублей, постановление вступило в законную силу 12.10.2022, штраф оплачен 12.10.2022г.; постановлением Татарстанского УФАС России № 016/04/14.3-1502/2022 от 16.11.2022 назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей, постановление вступило в законную силу 27.12.2022, штраф оплачен 25.11.2022г.; постановлением Свердловского УФАС России № 066/04/14.3-3772/2022 от 20.12.2022 назначено административное наказание в виде штрафа в размере 6 000 рублей, постановление вступило в законную силу 14.01.2022г., штраф оплачен 30.12.2022г.).

Согласно ст. 4.6 КоАП РФ, лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

На момент совершения рассматриваемого административного правонарушения (27.01.2023г.) ИП <…> был привлечен к административной ответственности и со дня окончания исполнения вышеупомянутых постановлений один год не истек.

Таким образом, совершение правонарушения повторно признается обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не установлено.

На основании изложенного, учитывая характер и степень виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, причины и условия совершения административного правонарушения, руководствуясь статьями 2.4, 14.3, 23.48, 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

П О С Т А Н О В И Л:

1. Применить к индивидуальному предпринимателю <…> (адрес: <…>, ОГРНИП 306463230000092, ИНН 463226602234, дата регистрации: 27.10.2006), меру ответственности в виде административного штрафа в размере 6 000 (шесть тысяч) рублей за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3. КоАП РФ.

2. Сумму штрафа надлежит уплатить по следующим реквизитам:

Получатель платежа: Управление Федерального казначейства по Тюменской области (Тюменское УФАС России)

Наименование банка: Отделение Тюмень Банка России/УФК по Тюменской области г. Тюмень

ЕКС (номер банковского счета): 40102810945370000060

Номер казначейского счета: 03100643000000016700

БИК: 017102101

ИНН: 7202081799

КПП: 720301001

ОКТМО: 71701000

код бюджетной классификации – 161 116 01141 01 0003 140

УИН: 16100500000001818440

Назначение платежа: «Нарушение ч.1 ст.14.3 КоАП РФ».

В соответствии с пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, а также частью 1 статьи 30.3 КоАП постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно статьи 31.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Согласно статьи 32.2 КоАП РФ, административный штраф должен быть уплачен в полном размере лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу.

Об уплате штрафа необходимо сообщить в Тюменское УФАС России, представив надлежащим образом заверенную копию платежного документа.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа, но не менее одной тысячи рублей, либо административный арест на срок до пятнадцати суток, либо обязательные работы на срок до пятидесяти часов.

Приложение: квитанция на оплату штрафа – на 1 л. в 1 экз.

Заместитель

руководителя управления <…>