База решений
и правовых актов

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) во исполнение Определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2022 по делу № А70-18664/2021 полагает необходимым дополнить свою правовую позицию по заявленным требованиям.

Частью 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред. Федерального закона № 351-ФЗ от 02.07.2021) (далее также – Закон о контрактной системе) предусмотрено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно пункту 31 извещения о проведении электронного аукциона условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии: предусмотрено.

Согласно пункту 32 технического задания электронного аукциона условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии: предусмотрено.

Пунктом 9 банковской гарантии ПАО Банк «ФК Открытие» № МСБ/ОГ/21-007745 от 02.07.2021 предусмотрено, что требование по гарантии на бумажном или электронном носителе должно быть получено гарантом до окончания срока действия гарантии по адресу: 115114, г. Москва, ул. Летниковская д. 2, стр. 4.

Согласно разъяснениям содержащимся в письме Министерства финансов РФ от 01.09.2020 № 24-03-08/76532 «О реализации права заказчика на получение денежных средств по банковской гарантии и на их бесспорное списание со счета гаранта в рамках обеспечения исполнения контракта» статьёй 374 ГК РФ установлено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов, в связи с чем право заказчика на списание, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, может быть реализовано исключительно посредством направления соответствующего требования гаранту по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013.

Часть 3 статьи 45 Закона о контрактной системе связывает возможность включения в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии в случае, если такое условие предусмотрено извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке.

Формулировка в банковской гарантии относительно направления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии не должна противоречить части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе (императивная норма), поскольку законодатель исключил для субъектов правоотношений возможность диспозитивного выбора условий банковской гарантии в данной части.

Таким образом, условие банковской гарантии ПАО Банк «ФК Открытие»                            № МСБ/ОГ/21-007745 от 02.07.2021 (пункт 9) не отвечает требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, не соответствует пункту 31 извещения о проведении электронного аукциона, пункту 32 технического задания электронного аукциона, в части определения порядка направления требования об осуществлении денежной выплаты по банковской гарантии.

Право на списание денежных средств в силу части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе действует не в зависимости от факта получения гарантом требования по гарантии, а в зависимости от факта направления данного требования, поскольку требование по гарантии могло быть получено гарантом после истечения срока действия банковской гарантии, в то время, как часть 3 статьи 45 Закона о контрактной системе связывает действие права заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта с окончанием срока действия банковской гарантии.

Если требование по гарантии получено гарантом после истечения срока действия банковской гарантии, то бенефициар (в лице Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени) утрачивает право на списание денежных средств в бесспорном порядке, что в свою очередь ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Довод муниципального заказчика о несоответствии банковской гарантии требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, извещения и документации об осуществлении закупки действительно находит свое объективное подтверждение.

Следовательно, банковская гарантия ПАО Банк «ФК Открытие» № МСБ/ОГ/21-007745 от 02.07.2021 в любом случае, не могла быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения муниципального контракта, даже в случае её представления в установленный срок.

Вышеизложенное также подтверждается судебной практикой, а именно Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.12.2021 № Ф05-29166/2021 по делу № А40-34524/2021, Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021 № 13АП-22586/2021 по делу № А21-45/2021, Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А70-18773/2020.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 АПК РФ, ПРОШУ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2021 по делу № А70-18664/2021 – отменить