База решений
и правовых актов

 

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

ПО ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

 

625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, д. 58а                                                         тел. 50-31-55

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 072/07/18.1–152/2021

 

Резолютивная часть решения оглашена 24.11.2021 года                                

В полном объёме решение изготовлено 26.11.2021 года                                           г. Тюмень          

       

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению жалоб при проведении торгов (далее – Комиссия) в составе:

 

Председатель Комиссии:	Веретенников И.В.      -	руководитель управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области;
Члены комиссии:	Верзун Ю.Д.                -	заместитель руководителя управления, начальник отдела контроля закупок,
	Попов Г.Ф.                   -	ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок,

 

рассмотрев в режиме видеоконференцсвязи, посредством плагина «TrueConf» в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), дело № 072/07/18.1–152/2021 по жалобе индивидуального предпринимателя Хатмутдиновой Л.Р. (далее также – Заявитель) на действия акционерного общества «Сибирско-Уральская энергетическая компания» (далее также – Заказчик, АО «СУЭНКО») при организации и проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее – СМСП) № 524/2021 на право заключения договора поставки компьютеров и периферийного оборудования (реестровый номер извещения: 32110787985), далее также – Закупка, Аукцион, в отсутствие представителя Заявителя, уведомлённого о дате, времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, в присутствии

представителей Заказчика:

1) <...> (на основании доверенности № 66-21 от 30.12.2020 г.);

2) <...> (на основании доверенности № 850-21 от 28.06.2021 г.),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Управление Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России) 08.11.2021 г. поступила жалоба (вх. № 11081) ИП Хатмутдиновой Л.Р. на действия АО «СУЭНКО» при организации и проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только СМСП № 524/2021 на право заключения договора поставки компьютеров и периферийного оборудования (далее также – Договор), реестровый номер извещения: 32110787985.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе, при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также – Закон о закупках).

Согласно ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу, комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Тюменским УФАС России вышеупомянутая жалоба Заявителя признана соответствующей требованиям, предусмотренным ч. 6 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и принята к рассмотрению по существу, которое состоялось 17.11.2021 г. в 10:00.

Во исполнение требований ч. 11 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, 10.11.2021 г. в 16:55 информация о поступлении указанной жалобы и её содержании размещена на официальном сайте Тюменского УФАС России по адресу: https://tyumen.fas.gov.ru/schedulecases/11473.

В соответствии с ч. 11, 19 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, 10.11.2021 г. в 16:50 Тюменским УФАС России в адрес Заказчика направлено письмо (исх. № ИВ/7154 от 09.11.2021 г.) о приостановлении Закупки до рассмотрения жалобы по существу и уведомлении лиц, подавших заявки на участие в Закупке о факте поступления жалобы, её содержании, месте и времени её рассмотрения.

По существу, из довода Заявителя следует, что п. 1.5.3.1 закупочной документации, сформированной Заказчиком, содержит порядок оценки предложений участников Закупки без учёта налога на добавленную стоимость (далее – НДС), что ограничивает возможность конкурентной борьбы в рамках обжалуемой Закупки хозяйствующих субъектов использующих упрощённую систему налогообложения (далее – УСН) ввиду объективного ценового превосходства предложений вероятных участников Закупки, применяющих общую систему налогообложения (далее – ОСН), так как в данном случае от окончательной цены таких участников будет вычтена сумма НДС (20 %), что позволит хозяйствующему субъекту, использующему ОСН победить в данной закупочной процедуре с ценой предложения фактически превышающей (на сумму НДС) цену участника применяющего УСН. 

Представители Заказчика с доводом, изложенным Заявителем не согласились и пояснили, что начальная (максимальная) цена (далее – НМЦ) Закупки, порядок формирования ценового предложения участниками Закупки и соответственно порядок оценки таких предложений, осуществляемый закупочной комиссией Заказчика сформирован без учёта НДС, что говорит об едином базисе сравнения полученных ценовых предложений, следовательно, все участники обжалуемой Заявителем закупочной процедуры находятся в равных условиях конкурентной борьбы независимо от системы налогообложения.

В свою очередь, в заседании Комиссии Тюменского УФАС России, состоявшемся 17.11.2021 г., в присутствии представителя Заявителя, согласно ч. 14.1. ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в целях получения дополнительной информации и материалов, обеспечения сторонам по делу № 072/07/18.1-152/2021 возможности представить дополнительные документы (сведения, материалы), подтверждающие обозначенные сторонами позиции, срок принятия решения был продлён до 24.11.2021 г.

 

Так, исследовав всю совокупность предоставленных сторонами документов, сведений и материалов, а также заслушав устные пояснения представителей сторон, Комиссия Тюменского УФАС России, установила следующее.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положением о закупке).

В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к соответствующей закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедуры закупки (включая способы осуществления закупок), и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 1 ст. 3 Закона о закупках закреплено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В данном случае целесообразно отметить, что законодательное требование, сформулированное, в том числе в п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках продублировано в п. 1.1.7.1, 1.1.7.2 Положения о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг АО «СУЭНКО» (далее – Положение, Положение о закупке), утверждённого протоколом подведения итогов заочного голосования Совета директоров АО «СУЭНКО» от 06.08.2021 г. б/н и размещённого на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://zakupki.gov.ru/ (далее – ЕИС) 10.08.2021 г. в 08:00 (последняя актуальная редакция).

Из совокупности изложенного следует, что Заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учётом требований действующего законодательства РФ, однако они должны соответствовать Положению о закупке Заказчика, разработанному в соответствии с Законом о закупках.

Как установлено материалами настоящего дела 02.11.2021 г. в ЕИС (реестровый номер извещения: 32110787985) и на сайте оператора электронной торговой площадки –общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» по электронному адресу: https://www.rts-tender.ru/, Заказчиком было размещено извещение о проведения Аукциона, и документация об аукционе в электронной форме № 524/2021 для СМСП на поставку компьютеров и периферийного оборудования (далее – Документация).

Дата и время окончания срока подачи заявок: 10.11.2021 г. в 11:00.

НМЦ договора – 634 566,72 руб. (п. 8 Информационной карты Документации).

На момент рассмотрения настоящей жалобы по существу (24.11.2021 г.), обжалуемая Заявителем закупочная процедура приостановлена Заказчиком на стадии рассмотрения заявок участников Закупки закупочной комиссией Заказчика, какие-либо опубликованные протоколы отсутствуют.

В соответствии с абз. 2 п. 1.2 Положения, под аукционом понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признаётся лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путём снижения НМЦ договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину.

При этом, абз. 21 п. 1.2 Положения закреплено, что под НМЦ договора понимается предельно допустимая цена договора, определяемая заказчиком в документации о закупке.

В свою очередь, в соответствии с п. 1.1.3 Документации и п. 9 Информационной карты Документации, НМЦ договора не включает в себя сумму НДС, подлежащего уплате в случаях и в размере, предусмотренных НК РФ.

Следует отметить, что п. 2.1 разд. 5 Документации, являющимся Проектом договора также установлено, что цена Договора не включает в своё содержание НДС.

Вместе с тем, п. 2.2 Проекта договора Документации закреплено, что Покупатель (Заказчик) уплачивает Поставщику НДС (Победителю закупки) в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством РФ (в случае, если поставщик, в соответствии с НК РФ является его плательщиком).

Таким образом, учитывая содержание п. 2.2 Проекта договора Документации (предполагающего уплату Заказчиком, суммы НДС участникам использующих ОСН), вступающего в объективное противоречие с п. 1.1.3 Документации и п. 9 Информационной карты Документации (предполагающих заключение договора по результатам рассматриваемой Закупки исключительно без учёта НДС), Комиссия Тюменского УФАС России усматривает в действиях Заказчика, направленных на формирование Документации нарушение принципа информационной открытости закупки (п. 1.1.7.1 Положения и п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), что, как следствие, также не соответствует требованиям ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. 

В свою очередь, на вопрос Комиссии Управления, о порядке уплаты денежных средств Заказчиком по Договору, являющемуся предметом рассматриваемой Закупки, в случае победы участника, использующего ОСН, представители Заказчика пояснили, что такому участнику в рамках Договора, в силу налогового законодательства и п. 2.2 Проекта договора, помимо предложенной им цены исполнения Договора (без учёт НДС), НДС всё же будет уплачен.

В этой связи, учитывая изложенное, Комиссия Управления также отмечает, что рассматриваемому Аукциону присущи признаки, свидетельствующие о содержании двух цен в рамках одной закупочной процедуры, а именно:

- формальная НМЦ договора – сформированная и задекларированная Заказчиком в содержании закупочной документации без учёта НДС;

- фактическая НМЦ договора – фактически учитывающая сумму обязательного косвенного налога (20 %), исключительно в случае победы в рассматриваемом Аукционе участника, использующего ОСН,-

что противоречит смыслу абз. 21 п. 1.2 Положения, способствуя развитию дискриминационных условий участия в рассматриваемой Закупке для участников использующих УСН.

 

Кроме того, в соответствии с п. 1.5.3.1 Документации, оценка и сопоставление заявок, признанных закупочной комиссией соответствующими по результатам рассмотрения первых и вторых частей заявок, а также результатам рассмотрения ценовых предложений участников, осуществляется в соответствии с единственным критерием выбора победителя – цена договора (цена заявки) без учёта НДС, с последующим формированием по итогам этого ранжировки заявок по мере повышения цены заявки, что в сущности, корреспондируется с п. 1.1.3 Извещении.

В ходе заседания Комиссии Тюменского УФАС России, представители Заказчика пояснили, что порядок оценки представленный в п. 1.5.3.1 Документации установлен Заказчиком в целях соблюдения п. 2, 3 ст. 3 Закона о закупках, а именно для единообразия оценки участников, использующих разные системы налогообложения, что отвечает принципу равноправия, и в случае победы участника закупки находящегося на ОСН с ним будет заключён договор по предложенному им базису цены с учётом НДС (20%), что отвечает принципу целевого и экономически эффективного расходование денежных средств Заказчика, так как Заказчик в силу налогового законодательства РФ, возвращает 20 % средств, уплаченных участнику, использующему УСН.

 

Так, Комиссия Тюменского УФАС России проанализировав указанный довод, приведённый представителями Заказчика, находит его несостоятельным ввиду следующих обстоятельств.

По смыслу содержания ст. 168 НК РФ, лицо, применяющее ОСН обязано предъявить к оплате покупателю товаров, работ, услуг (в данном случае Заказчику) соответствующую сумму налога (НДС), следовательно, объективным является утверждение, что участник использующий ОСН при подачи заявки на участие в Закупке («оферте» в понимании ГК  РФ) не обладает правовыми основаниями указывать предлагаемую цену Договора, являющегося предметом Закупки, без учёта НДС, в том числе по причине неотъемлемости, в силу Закона, указанной составной части ценового предложения соответствующего участника Закупки.

При этом, содержанием п. 1.5.3.1 Документации закреплено право Заказчика привести ценовые предложения участников Закупки к «единому базису» посредством осуществления оценки таких предложений без учёта НДС, независимо от используемой системы налогообложения, и добавления его суммы при заключении договора, в случае если победителем Аукциона признан участник, находящийся на ОСН (п. 2.2 Проекта договора).

Таким образом, в силу п. 2.2 Проекта договора, цена договора, заключаемого с участников, использующим ОСН, фактически включает в своё содержание сумму НДС, при этом оценка ценовых предложений всех участников Закупки (в том числе использующих ОСН) производится Заказчиком без учёта указанного косвенного налога, приводит к вероятным обстоятельствам признания победителем Аукциона участника, предложившего не наименьшую цену исполнения Договора (абз. 2 п. 1.2 Положения), а предложивший наименьший базис такой цены (без учёта НДС).

Например, участник использующий УСН предложил сумму исполнения договора 630 000,00 руб. (без учёта НДС), а участник, использующий ОСН предложил 620 000,00 руб. (без учёта НДС). По смыслу п. 1.5.3.1 Документации, победителем Аукциона, в рассматриваемом случае, будет признан участник, использующий ОСН с суммой предложения «базиса цены» – 620 000,00 руб. и суммой НДС 20 % (в силу п. 2.2 Проекта договора подлежащей уплате Заказчиком) - 124 000,00 руб. и фактической совокупной общей стоимостью Договора – 744 000,00 руб., что объективное превышает предложение участника, использующего УСН, противореча смыслу понятия «Аукцион» (абз. 2 п. 1.2 Положения), предоставляя участникам – плательщикам НДС.

Из совокупности изложенного следует, что содержание п. 1.5.3.1 Документации, искусственно занижает размер цены (на сумму НДС), фактически предложенной участником Закупки, применяющим ОСН, для осуществления сопоставления заявок таких участников с участниками, использующими УСН, где по результатам такой оценки, в случае победы в Закупке участника на ОСН фактически Договор будет заключён с учётом суммы НДС, что свидетельствует о нарушении Заказчиком принципа равноправия,  справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, использующих УСН (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

 

Учитывая содержание положений ч. 2 ст. 1, ч. 1, 2 ст. 2, ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, закупочная процедура представляет собой совокупность действий Заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в Положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключён договор на лучших для 3аказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

Частью 18 ст. 3.2 Закона о закупках закреплено, что победителем аукциона, с которым заключается договор, признаётся лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путём снижения НМЦ договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину.

Согласно п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определённые положением о закупке, в том числе сведения о НМЦ договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учётом или без учёта расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

При этом, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках определено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

С учётом изложенного, во исполнение требований ч. 18 ст. 3.2 Закона о закупках, при проведении аукциона победитель определяется путём сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

При этом, Заказчик не обладает правовыми основаниями производить какие-либо вычеты из ценовых предложений участников, посредством применения разных особенностей оценки и сопоставления заявок в отношении различных категорий налогоплательщиков.

В свою очередь, Комиссия Управление отмечает тот факт, что хоть Закон о закупках и не содержит прямых норм, указывающих на невозможность при осуществлении оценки заявок участников Закупки применения единого базиса оценки ценовых предложений участников без учёта НДС, указанный порядок оценки прямо противоречит принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), посредством формирования зависимости фактической цены договора от конкретной системы налогообложения победителя закупки.

В силу положений ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учётом интереса одержать победу. Предлагая определённую цену, участник несёт риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге и определяет конкуренцию при проведении Закупки.

В свою очередь, применение при оценке заявок фактического вычета НДС из ценовых предложений участников Закупки, использующих ОСН, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит положениям п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, на основании совокупности вышеизложенного, учитывая положения, зафиксированные в п. 1.1.3 и 1.5.3.1 содержательно противоречащие п. 2.2 Проекта договора Документации, Комиссия Тюменского УФАС России приходит к выводу, что оценка ценовых предложений участников рассматриваемой Закупки, закупочной комиссией Заказчика является неправомерной, а, следовательно, не допустимой, что свидетельствует об обоснованности рассмотренной жалобы.

Принимая во внимание совокупность вышеизложенного, исследовав представленные сторонами документы, сведения и материалы, а также заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия Тюменского УФАС России, пришла к следующим выводам:

1) о нарушении АО «СУЭНКО» ч. 1 ст. 2, п. 1, 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3, п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, при организации и проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только СМСП № 524/2021 на право заключения договора поставки компьютеров и периферийного оборудования (реестровый номер извещения: 32110787985), выразившемся в:

- несоответствии НМЦ договора, указанной в п. 1.1.3 Извещения и п. 9 Информационной карты Документации, её фактическому содержанию с учётом НДС (п. 2.2 Проекта Договора)

- установлении порядка оценки ценовых предложений участников Закупки, создающим неравные условия конкурентной борьбы участников, применяющие различные режимы налогообложения.

2) о наличии оснований для выдачи обязательного для исполнения предписания об аннулировании рассмотренной закупочной процедуры, ввиду невозможности устранения выявленных нарушений посредством внесения изменений в закупочную документацию.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия Тюменского УФАС России

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу индивидуального предпринимателя Хатмутдиновой Л.Р. на действия акционерного общества «Сибирско-Уральская энергетическая компания» при организации и проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 524/2021 на право заключения договора поставки компьютеров и периферийного оборудования (реестровый номер извещения: 32110787985) обоснованной.

2. Признать в действиях АО «СУЭНКО» нарушение ч. 1 ст. 2, п. 1, 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3, п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3. Выдать АО «СУЭНКО» обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений с учётом принятого решения путём аннулирования рассмотренной закупочной процедуры.

 

 

 

Председатель Комиссии:	И.В. Веретенников
Члены Комиссии:	Ю.Д. Верзун
	Г.Ф. Попов

 

 

 

 

В соответствии с ч. 23 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.