База решений
и правовых актов

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

ПО ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, 58а тел. 50-31-55

РЕШЕНИЕ № Р18/58-18

24.05.2019 г. г. Тюмень

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

рассмотрев дело № Р18/58-18, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, в отсутствие лиц, участвующих в деле:

- заявителя - <…>, уведомлен надлежащим образом (почтовый идентификатор № <…> );

- ООО «ДЕНИ КОЛЛ» (350015, г. Краснодар, ул. Новокузнецкая, д. 67, офис 32/2, ИНН 4345404971, ОГРН 1144345040883), уведомлено надлежащим образом (почтовый идентификатор № 80082134324616);

- ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (109443, г. Москва, ул. Юных Ленинцев, д. 83, корпус 4, офис 41, ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162), уведомлено надлежащим образом (почтовый идентификатор № 80082134324623);

- ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ» (143421, Московская обл., г. Красногорск, с. Николо-Урюпино, ул. Гагарина, д. 23, эт. 2, пом. 13, ком. 4, ИНН 5024148260, ОГРН 1145024007347), уведомлено надлежащим образом (почтовый идентификатор № 80082134324630),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области поступило заявление гражданина <…>, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении указывается, что на абонентский номер <…>, зарегистрированный за гражданином, поступило SMS-сообщение рекламного характера, следующего содержания: «ФИТНЕС ПРЕМИУМ! 27-29 ноября! 12х24-29900 Веневская 6 84956691212» дата и время: 26.11.2018 г. в 14:22 от club «ZEBRA» через SMS-центр +79037011111.

Как указывает заявитель, согласия на SMS-рассылку рекламного характера он не давал.

Определением от 25.12.2018 г. № Р18/58-18 возбуждено дело по признакам нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «ДЕНИ КОЛЛ».

На заседании Комиссии 24.05.2019 г. отсутствовали представители заявителя и лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения рекламного законодательства. В соответствии с п. 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508), рассмотрение дела в отсутствии сторон возможно в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получении направленных материалов или не явившихся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Копия определения от 25.03.2019 г. об отложении рассмотрения дела № Р18/58-18, направленная Тюменским УФАС России по адресу места регистрации ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ», высланы обратно отправителю в связи с истечением срока хранения, следовательно, считается, что адресат надлежащим образом уведомлен о получении определения.

Таким образом, дело может быть рассмотрено в отсутствие лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения рекламного законодательства.

Согласно сведениям, представленным ПАО «Вымпел-Коммуникации», лицом, направившим указанное SMS-сообщение, является ООО «ДЕНИ КОЛЛ» (350015, г. Краснодар, ул. Новокузнецкая, д. 67, офис 32/2, ИНН 4345404971, ОГРН 1144345040883), с которым заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 576974438 от 13 ноября 2015 г. (далее договор) и дополнительное соглашение № 3 от 01.10.2017 г. (далее – дополнительное соглашение).

В п. 1.1. договора указано, что договор регулирует отношения между Оператором и Абонентом при оказании Оператором услуг связи. В соответствии с договора Оператор оказывает услуги, а Абонент оплачивает на условиях договора оказанные услуги.

Согласно п. 1.2. договора права и обязанности сторон не могут передаваться другим лицам иначе как в порядке, установленном законом или договором.

В соответствии с пп. 4 п. 4.1. договора Абонент обязан не использовать телефонный номер (в том числе уникальные коды идентификации): для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа в сети подвижной и /или факсимильной связи, интернет - телефонии и других мероприятий, приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи и ущербу Оператора или третьих лиц; для получения дохода посредством услуг с применением несанкционированных Оператором действий, незаконных действий или посредством злоупотребления предоставленным правом получения услуг.

В соответствии с п. 4.2. дополнительного соглашения Абонент (ООО «ДЕНИ КОЛЛ») осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые представили Абоненту и/или Партерам свое предварительное согласие на получение рекламы, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений (далее – «Согласие»), а также обязуется сообщать Оператору (ПАО «Вымпел-Коммуникации») актуальные даты получения Согласий Абонентом/Партнерами до даты осуществления рассылок на номера соответствующих Пользователей.

В Тюменское УФАС России ООО «ДЕНИ КОЛЛ» представлен партнерский договор № ДП/.SMS-5/01122017 от 01.12.2017 г. (далее – договор), заключенный между Заказчиком ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и Исполнителем ООО «ДЕНИ КОЛЛ», который оказывает услуги по предоставлению технической возможности для рассылки SMS-сообщений.

В п. 2.1. договора указано, что исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги путем предоставления доступа к сервису рассылки SMS-сообщений Исполнителя и обеспечению возможности пользования сервисом Исполнителя для самостоятельной отправки Заказчиком SMS-сообщений Абонентам, а Заказчик обязуется принимать и оплачивать оказанные Исполнителем услуги в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 3.1.15. договора Заказчик обязуется не использовать услуги для распространения СПАМа, т.е. рассылать SMS-сообщения только Абонентам, от которых Заказчиком самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно (до рассылки SMS-сообщений) получены надлежащим образом оформленные согласия на получение таких SMS-сообщений.

Согласно п. 4.5. договора Заказчик самостоятельно формирует SMS-сообщения, инициирует отправку SMS-сообщений и HLR-запросов, проводит выбор конкретных настроек и опций оказания услуг и совершает другие действия в рамках оказания Исполнителем услуг по договору.

В соответствии с п. 4.15. договора, в случае размещения рекламных сообщений среди Абонентов из базы Абонентов Заказчика – Заказчик обязуется для размещения рекламных сообщений получить согласие Абонента на получение рекламы, использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае их упоминания в SMS-сообщении) для целей размещения рекламных сообщений. Письменное согласие должно в обязательном порядке содержать абонентский номер <...> по которому Абонент дал согласие на получение SMS-сообщении, должен быть указан в соответствии с международным форматом (например, +7 (9ХХ) ХХХ-ХХ-ХХ).

П. 6.14. договора предусмотрено, что во избежание сомнений стороны пришли к соглашению, что Исполнитель не несет ответственности за содержание рекламных сообщений поскольку Исполнитель не осуществляет постоянный мониторинг рассылки, размещенной Заказчиком посредствам интерфейса. Также Исполнитель не несет ответственность за наличие согласия абонентов на получение рекламы при размещении рекламных сообщений среди абонентов из базы абонентов Заказчика.

Определением от 25.01.2019 г. № Р18/58-18 привлечено к участию в деле, в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (109443, г. Москва, ул. Юных Ленинцев, д. 83, корпус 4, офис 41, ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162).

Обществом в материалы дела представлена копия договора оказания услуг № ДТ-К/026446 от 01.04.2018 г. (далее – договор), заключенного между Заказчиком ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ» и Исполнителем ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», который предоставляет техническую возможность отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform».

В п. 2.1. договора указано, что в рамках настоящего договора Исполнитель оказывает услуги Заказчику путем предоставления доступа к личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, что позволяет Заказчику самостоятельно отправлять на мобильный терминал подписчика сообщения, получать с мобильного терминала подписчика SMS-сообщения, а также формировать статистику по отправленным и полученным сообщениям.

В соответствии с п. 3.3.2. договора Заказчик обязан самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от абонента, на мобильный терминал/ электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщения. Сообщение считается отправленным без предварительного согласия абонента, если заказчик не докажет, что такое согласие было получено.

П. 7.2. договора предусмотрено, что Исполнитель не несет ответственности за содержание сообщений. Исполнитель обеспечивает пропуск через свою систему сообщений без проверки и редактирования и без изменения содержания и объема. Полную ответственность за содержание, достоверность, полноту, законность информации в сообщениях и присваиваемый адрес отправителя несет Заказчик, причем заказчик обязуется самостоятельно решать все вопросы, связанные с происхождением и содержанием данной информации.

Согласно п. 9.1. договора стороны признают, что по настоящему договору Исполнитель предоставляет исключительно техническую возможность для рассылки сообщений, а Заказчик является рекламораспространителем и несет полную ответственность за соблюдение законодательства Российской Федерации, в том числе Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Таким образом, ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ» является рекламораспространителем и обязано самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от Абонента согласие на получение Сообщения.

Определением от 07.03.2019 г. № Р18/58-18 привлечен к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ» (143421, Московская обл., г. Красногорск, с. Николо-Урюпино, ул. Гагарина, д. 23, эт. 2, пом. 13, ком. 4, ИНН 5024148260, ОГРН 1145024007347).

Рассмотрев материалы дела № Р18/58-18, Комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно п.п. 1,2,3,4 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, sms-сообщение, поступившее абоненту <…> 26.11.2018 г. в 14:22 от club «ZEBRA» через SMS-центр +79037011111, следующего содержания: «ФИТНЕС ПРЕМИУМ! 27-29 ноября! 12х24-29900 Веневская 6 84956691212», является рекламой, где объектом рекламирования выступал club «ZEBRA» и его услуги, на привлечение внимания к которым и направлено sms-сообщение.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» в материалы дела представлена копия согласия (анкеты гостя клуба «ЗЕБРА») на имя <…>, полученная от ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ».

У заявителя 28.02.2019 г. запрошено письменное подтверждение или опровержение подписания анкеты гостя клуба «Зебра» (с приложением копии анкеты, в которой указано, что подписавший её подтверждает свое желание принимать информацию о дисконтных программах по средствам электронной коммуникации, смс).

В ответ на запрос <…> представил письменное опровержение достоверности информации и сам факт заполнения данной анкеты в связи с тем, что почерк, дата рождения, эл. почта и подпись не принадлежат ему, сделав вывод о том, что данная анкета была заполнена другим человеком или подделана.

Таким образом, принять в качестве доказательства получение согласия абонента на распространение смс-рассылки посредством подписания анкеты гостя клуба «Зебра» управление не может, ввиду опровержения заявителем данной информации.

Поскольку иных доказательств получения предварительного согласия <…> на распространение sms-сообщений рекламного характера не представлено, следовательно, в действиях ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ» имеются признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно материалам дела ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ» является рекламораспространителем вышеуказанной рекламы.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о Связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона о Связи, пользователь услугами связи - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

Согласно пункту 32 статьи 2 Закона о Связи, услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Статья 44.1 Федерального закона "О связи" устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с "коротких" и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Закона о Связи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Таким образом, ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ» обязано иметь соответствующее согласие абонента как в силу закона (части 1 статьи 18 Закона о рекламе, части 1 статьи 44.1 Закона о Связи), так и в силу заключенного Договора.

Учитывая, что у ООО «ФИТНЕС – ЦЕНТР НА ВЕНЕВСКОЙ» отсутствует предварительное согласие абонента <…> на получение sms-рассылки, в том числе и рекламного характера, следовательно, Обществом нарушены требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что на абонентский номер <…> продолжают поступать sms-сообщения рекламного характера от от club «ZEBRA» через SMS-центр +79037011111, Комиссия считает выдачу предписания нецелесообразной.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу, содержащуюся в SMS-сообщении, поступившем на абонентский номер <…>, следующего содержания: «ФИТНЕС ПРЕМИУМ! 27-29 ноября! 12х24-29900 Веневская 6 84956691212» дата и время: 26.11.2018 г. в 14:22 от club «ZEBRA» через SMS-центр +79037011111, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе не выдавать в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме __________ года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.