Постановление №А16/346 Постановление по делу № А16/346 от 20 сентября 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDFПОСТАНОВЛЕНИЕ
о назначении административного наказания
по делу № А16/346-02
об административном правонарушении
06.09.2016 г. Тюмень
Я, Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области , рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № А16/346, возбужденного в отношении__________), в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом извещенного о дате и времени рассмотрения данного дела, в материалах дела имеется ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии ООО «Мобильный актив», (вх. № 6152 от 08.08.2016), которому разъяснены права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, закрепленные ст.25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс), о чём указано в протоколе об административном правонарушении № А16/346 от 25.07.2016,
УСТАНОВИЛ:
Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) от 25.12.2015 г. № Р15/164-02 признана ненадлежащей реклама, содержащаяся в SMS-сообщении, поступившем гражданину __________), 28.09.2015 г. в 09:48 ч, следующего содержания: «Нужны деньги?Звоните сейчас 88005557240 Dомашние деньги h7uOj8hi56m6B9», через СМС –центр: +79023700909, от абонента +79023590448, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).
Вышеуказанное решение Комиссии в арбитражном суде не было обжаловано. Ответственность за распространение ненадлежащей рекламы предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс).
Исследовав материал административного дела, установлено следующее.
Согласно статье 3 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. В рассматриваемом sms-сообщении, объектом продвижения на рынке выступает – компания Dоmаwние Dеnьгu, в свою очередь информация следующего содержания: «Нужны деньги?Звоните сейчас 88005557240 Dомашние деньги h7uOj8hi56m6B9» направлена на привлечение внимания к вышеуказанному объекту рекламирования.
Следовательно, sms-сообщение, поступившее абоненту __________). 28.09.2015 г. в 09:48 ч. следующего содержания: «Нужны деньги?Звоните сейчас 88005557240 Dомашние деньги h7uOj8hi56m6B9», поступившей в виде SMS-сообщения через СМС –центр: +79023700909, от абонента +79023590448, является рекламой с четко определяемым объектом рекламирования, а, следовательно, на неё распространяются требования Закона о рекламе.
Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Таким образом, нормы части 1 статьи 18 Закона о рекламе направлены на обеспечение соблюдения, в первую очередь, прав граждан, гарантированных Конституцией РФ, а именно на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23 Конституции).
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан незамедлительно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно представленному договору об оказании услуг подвижной связи № 5030592 от 23.03.2009 гражданин __________)является абонентом ЗАО «РТ-Мобайл».
Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи номер отправителя +79023590448 зарегистрирован за ЗАО «СМАРТС-Чебоксары».
Согласно данным, представленным ЗАО «СМАРТС-Чебоксары», нежелательное SMS-сообщение отправлено гр. Бею А.Н. ООО «Мобильный актив» Абонент), который на основании Договора об оказании услуг № 451303 от 03.07.2015 г. (далее - Договор), является абонентом ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» (Оператор Связи).
Исходя из анализа вышеуказанного Договора следует, что Закрытое Акционерное Общество «СМАРТС-Чебоксары», именуемое в дальнейшем Оператор связи, действующее на основании Устава, в лице Представителя, действующего на основании Доверенности, с одной стороны, и Абонент, с другой стороны, сведения о котором даны в Карточке Абонента заключили настоящий договор по тарифному плану «Первый семейный».
Согласно сведениям из Карточки Абонента, Абонентом ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» по указанному Договору является ООО «Мобильный актив» (Далее также – Общество).
При заключении Договора стороны не определили понятие «SMS-сообщение», однако исходя из обычаев делового оборота под «SMS-сообщением» понимается короткое текстовое сообщение, состоящее из букв или символов, набранных в определенной последовательности, предназначенное для передачи по сети подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 исполнителя.
Предмет Договора об оказании услуг № 451303 от 03.07.2015 г. (п. 2.1.1) определен сторонами в п. 1.1 вышеуказанного Договора.
В соответствии с п. 1.1 Оператор Связи предоставляет Абоненту, и Абонент оплачивает услуги подвижной радиотелефонной связи в соответствии с перечнем и условиями, выбранными Абонентом и изложенными в Карточке Абонента, являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора.
Согласно п. 2.14 Абонент обязуется не передавать права на услуги, предоставленные по настоящему Договору, другому лицу без оформления в установленном порядке.
Согласно п 2.16 Абонент обязуется не использовать телефонный номер (в том числе уникальные коды идентификации) для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа в сети фиксированной связи, интернет-телефонии и других мероприятий, приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи и ущербу Оператору.
Исходя из анализа настоящего Договора следует, что номер <...> с которого было отправлено рекламное sms-сообщение, +79023590448 предоставлен ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» абоненту __________)не для осуществления предпринимательской деятельности, в частности предоставления услуг отправки рекламных sms-сообщений, а для получения услуг связи.
Таким образом, __________)», согласно условиям договора, не должен был использовать абонентский номер <...> для предоставления услуг распространения рекламных sms-сообщений, в том числе систематических.
Согласно представленным письменным пояснениям от ООО «Мобильный актив», рекламодателем рассматриваемого sms-сообщения является ИП Семочкин А.А. (ИНН 263119576859Ю ОГРИП 314784731500125).
Исходя из анализа письменных пояснений следует, что ООО «Мобильный актив» и __________)был заключен Договор № 1186 о предоставлении услуг от 20.03.2015 г.
При заключении Договора стороны определили понятие «SMS-сообщение» в (Short Message Service, русская транскрипция «СМС-сообщение») п 2.3 Договора № 1186, как короткое текстовое сообщение, предназначенное для отправки на мобильный телефон Абонента.
Понятие «Абоненты» определено, как физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиотелефонной связи одного из Операторов связи (пункт 2.1 Договора).
Понятие «СПАМ» определено сторонами в п. 2.7 Договора, как SMS-сообщение, предназначенное по своему содержанию неопределенному кругу лиц, доставленное Абоненту без его согласия на то, или не позволяющее определить отправителя этого SMS-сообщения, или вводящее Абонента в заблуждение относительно характера такого SMS-сообщения или его отправителя.
Предметом Договора № 1186 о предоставлении услуг (п1.1) является комплекс услуг информационно-технического характера по обеспечению взаимодействия между Заказчиком и Оператором сотовой связи по поводу осуществления sms-рассылок, а именно: услуги по обработке поручений на отправку sms-сообщений с целью их приведения в стандартную для Оператора сотовой связи форму, а также услуги по формированию отчетов и динамической смене имени отправителя, иные сопутствующие услуги.
Согласно п. 3.5.1 Заказчик (ИП Семочкин А.А.) не имеет права использовать оказываемые Исполнителем (ООО «Мобильный актив» Услуги для передачи SMS-сообщений, соответствующих признакам СПАМа; SMS-сообщений разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь; SMS-сообщений, содержащих ненормативную лексику; SMS-сообщений порнографической направленности; SMS-сообщений, нарушающих нормы действующего законодательства; SMS-сообщений, содержащих недостоверную или мошенническую информацию; для передачи сведений и данных, составляющих военную, государственную и иную охраняемую законом тайну; для передачи материалов, нарушающих авторские и иные права на объекты интеллектуальной собственности; для передачи информации Абонентам, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию; равно как и способствовать возможным попыткам подобного использования подключения к оборудованию Исполнителя третьими лицами.
Согласно п. 3.3.1 Договора № 1186 Заказчик(ИП Семочкин А.А.) обязуется в обязательном порядке заблаговременно получить от Абонента, на мобильный телефон которого планируется отправка SMS-сообщений в форме, которая (1) однозначно идентифицирует Абонента как лица, давшего это согласие, (2) позволяет предъявить указанное согласие исполнителю и/или Оператору в случае необходимости по их запросу. Подписанием настоящего Договора Заказчик гарантирует Исполнителю наличие у него таких согласий.
Согласно п. 3.3.2 Договора № 1186 Заказчик(ИП Семочкин А.А. при предъявлении исполнителем(ООО «Мобильный актив») запроса о предоставлении согласия Абонента на получение SMS-сообщений от Заказчика предоставить указанное согласие.
Согласно п.3.2.1 Договора № 1186 Исполнитель (ООО «Мобильный Актив») имеет право приостановить (в том числе на неопределенное время) оказание услуг Заказчику (ИП Семочкину А.А.), если тот будет неоднократно оперировать SMS-сообщениями, которые соответствуют определению СПАМа и/или условиями п. 3.5.1., 3.5.3, а также в случае несвоевременной оплаты Услуг – до полного погашения задолженности.
Таким образом, распространителем SMS-сообщения рекламного характера следующего содержания: «Нужны деньги?Звоните сейчас 88005557240 Dомашние деньги h7uOj8hi56m6B9», будет являться ООО «Мобильный актив», который обязан не использовать выделенный ему телефонный номер для распространения рекламной информации.
Также распространителем рассматриваемого sms-сообщения будет являться ИП Семочкин А.А., поскольку, согласно анализу условий Договора № 1186 ИП Семочкина А.А. и ООО «Мобильный актив», ИП Семочкин А.А. самостоятельно принимал участие в формировании текста sms-сообщений, списка получателей, а также обязан был заблаговременно получить от Абонента, на мобильный телефон которого планируется отправка SMS-сообщений в форме, которая однозначно идентифицирует Абонента как лица, давшего это согласие и не использовать оказываемые ООО «Мобильный актив» Услуги для передачи SMS-сообщений, соответствующих признакам СПАМа. (п. 3.5.1) и при получении запроса от ООО «Мобильный актив» обязан был представить Обществу соответствующее согласие абонента на получения рекламного sms-сообщения.
При заключении Договора № 451303 от 03.07.2015 г. ООО «Мобильный актив» принял на себя обязательства не передавать права на услуги, предоставленные по настоящему Договору, другому лицу без оформления в установленном порядке, а также не использовать выделенный ему телефонный номер для распространения рекламной информации, поскольку абонентский номер <...> был предоставлен ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» ООО «Мобильный актив» только для получения услуг связи.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы.
Таким образом, ООО «Мобильный актив» и ИП Семочкин А.А. обязаны иметь соответствующее согласие пользователя в силу закона (ч. 1 статьи 18 Закона о рекламе), однако, доказательств получения предварительного согласия абонента Бея А.Н. на получение sms-сообщения, содержащего рекламу, в материалы дела от ООО «Мобильный актив» и ИП Семочкина А.А. не представлено.
Учитывая, что у __________)отсутствует предварительное согласие абонента на получение sms-рассылки, в том числе и рекламного характера, следовательно, ею нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Таким образом, реклама поступившая гражданину Бею А.Н., 28.09.2015 г. в 09:48 ч, следующего содержания: «Нужны деньги?Звоните сейчас 88005557240 Dомашние деньги h7uOj8hi56m6B9», через СМС –центр: +79023700909, от абонента +79023590448, нарушает требование части 1 статьи 18 Закона о рекламе, так как не сопровождается предупреждающей надписью.
В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе влечет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
ООО «Мобильный актив» является рекламораспространителем в силу того, что при их непосредственном участии sms-сообщение рекламного характера было передано абоненту +79044962746.
Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом основным признаком является именно – распространение рекламы любым способом.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса,
– влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Субъектом административного правонарушения по делу № А16/346 выступает – ООО «Мобильный актив» (юридический адрес: 614094, г. Пермь, ул. Овчинникова, 17; ИНН: 5902819936, ОГРН: 1045900072415; дата регистрации: 04.02.2004).
Таким образом, ООО «Мобильный актив», распространяя вышеуказанную рекламу, с нарушением рекламного законодательства, совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Место совершения административного правонарушения – Тюменская область, - г. Тюмень.
Время совершения административного правонарушения - 28.09.2015 г.
Дело об административном правонарушении № А16/346, в соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ, рассмотрено с учетом характера совершенного административного правонарушения, имущественного и финансового положения __________)», обстоятельств смягчающих и отягчающих административную ответственность.
В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.
Согласно ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.
Таким образом, учитывая характер административного правонарушения и обстоятельства его совершения, совершение Обществом правонарушение впервые, признание вины, не длительное распространение вышеуказанной рекламы, также то, что совершенное административного правонарушения не имело каких либо последствий Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области считает возможным применить к __________)сумму административного штрафа в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.
На основании изложенного, принимая во внимание доказанность имеющимися материалами дела события и состава допущенного ООО «Мобильный актив» административного правонарушения, руководствуясь статьями 2.10, 4.1, 4.5, 14.33, 23.48, 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
П О С Т А Н О В И Л:
1. Применить к __________)), меру ответственности в виде административного штрафа в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3. КоАП РФ.
2. Сумму штрафа надлежит уплатить по следующим реквизитам:
Наименование получателя: Управление федерального казначейства Министерства финансов России по Тюменской области (Тюменское УФАС России)
ИНН 7202081799, КПП 720301001
счет 40101810300000010005
банк получателя: отделение Тюмени г. Тюмень
БИК 047102001, ОКТМО 71701000
код бюджетной классификации – 161 116 26000 01 6000 140
УИН: 0319883317072500000505423
Назначение платежа: «Денежные (штрафы) взыскания за нарушение законодательства о рекламе».
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа, но не менее одной тысячи рублей, либо административный арест на срок до пятнадцати суток, либо обязательные работы на срок до пятидесяти часов.
В соответствии с пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 30.1 КоАП, а также частью 1 статьи 30.3 КоАП постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно статьи 31.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель