База решений
и правовых актов

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

ПО ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, 58а тел. 50-31-55

РЕШЕНИЕ №072/05/18-10/2020

25.05.2020 г. г. Тюмень

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

рассмотрев дело №072/05/18-10/2020, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, в отсутствие:

- заявителя <…> (уведомлен надлежащим образом, почтовое уведомление №80081147815708);

- ИП <…>. (извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует телеграмма №566/012002 21/05, почтовое уведомление №80081147815692),

УСТАНОВИЛА:

На заседании Комиссии отсутствовали представители лиц, участвующих в деле. В соответствии с п.30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508), рассмотрение дела в отсутствии сторон возможно в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом. Как следует из материалов дела, <…> был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается почтовым уведомлением № 80081147815708. ИП <…> также был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается тем, что корреспонденция, направленная Тюменским УФАС России в адрес ИП <…> по адресу места жительства, имеющемуся в Управлении (644000, г.Омск, ул. <…>,), возвращалась отправителю с пометкой «истек срок хранения».

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получении направленных материалов или не явившихся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Согласно выписке из ЕГРИП местом жительства ИП <…>является адрес: 644000, г.Омск, ул. <…>.

Таким образом, копии определений направлены по адресу местонахождения лица и оправлены Тюменскому УФАС России обратно в связи с истечением срока хранения, следовательно, считается, что адресат надлежащим образом уведомлен о получении определений.

Таким образом, дело может быть рассмотрено в отсутствие лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения рекламного законодательства.

В Тюменское УФАС России поступило обращение гражданина <…>, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (вх. № 12073 от 12.12.2019 г.).

Из заявления следует, что на абонентский номер +<…>, зарегистрированный за гражданином, 12.12.2019 в 09:54 от отправителя «IP Taradanov» поступило сообщение следующего содержания: «Вам одобрен займ 30000 руб. под 0%. Получить – zzaim55.ru/tID5ko».

Как указывает заявитель, согласия на SMS-рассылку рекламного характера он не давал.

Согласно информации оператора связи – ПАО «Вымпелком» (вх.№262 от 15.01.2020г.) отправителем рассматриваемого сообщения является ИП <…> (ИНН 550106653975, адрес местонахождения: 644000, г.Омск, ул. <…>) с которым заключен Договор об оказании услуг связи «Билайн» №740218958 от 02.12.2019г., а также Дополнительное соглашение от 02.12.2019г. на оказание услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц Абонентом («Прямые SMS-рассылки»).

Определением от 03.02.2020г. № 072/05/18-10/2020 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ИП <…>

К рассмотрению дела, ИП <…>. письменные пояснения и документы не представлены.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно статье 3 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. В рассматриваемом sms-сообщении объектом продвижения на рынке выступает займ, на привлечение внимания к которому и направлено sms-сообщение.

Таким образом, sms-сообщение, поступившее абоненту <…>. 12.12.2019 в 09:54 от абонента «IP Taradanov» следующего содержания: ««Вам одобрен займ 30000 руб. под 0%. Получить – zzaim55.ru/tID5ko»», является рекламой с четко определяемым объектом рекламирования, а следовательно, на которую распространяются требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие им было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, учитывая, что в материалы дела не представлено письменное согласие абонента на получение sms-сообщений рекламного характера, в действиях ИП <…>. имеются нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно материалам дела ИП <…> является рекламораспространителем, поскольку рассматриваемое смс-сообщение было направлено с абонентского номера, выделенного ИП <…>. на основании Договора об оказании услуг связи «Билайн» №740218958 от 02.12.2019г., а также Дополнительного соглашения от 02.12.2019г. на оказание услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц Абонентом («Прямые SMS-рассылки»).

В соответствии с п.1.2 Дополнительного соглашения Абонент самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся Пользователями, в интересах Абонента.

В соответствии с п.5.2 Дополнительного соглашения Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщить Оператору актуальные даты получения Согласий Абонентом до даты осуществления рассылок на номера соответствующих Пользователей..

В соответствии с п.5.6 «б» Дополнительного соглашения Абонент ведет и регулярно обновляет стоп-лист Пользователей. В стоп-лист Пользователей вносятся телефонные имена Пользователей, от которых поступили претензии в адрес Оператора и/или Абонента на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, жалобы в надзорные и контрольные органы государственной власти на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о Связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона о Связи, пользователь услугами связи - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

Согласно пункту 32 статьи 2 Закона о Связи, услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Статья 44.1 Федерального закона "О связи" устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с "коротких" и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Закона о Связи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования)

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Кроме того, согласно п.5.2 Дополнительного соглашения от 02.12.2019г. на оказание услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц Абонентом («Прямые SMS-рассылки»), Абонент обязан осуществлять рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили Абоненту свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

Таким образом, ИП <…> обязан иметь соответствующее согласие пользователя как в силу закона (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, часть 1 статьи 44.1 Закона о Связи), так и в силу заключенного Договора. Однако, доказательств получения предварительного согласия абонента <…> на получение sms-сообщения, содержащего рекламу, в материалы дела не представлено.

Учитывая, что у ИП <…> отсутствует предварительное согласие абонента на получение sms-рассылки, в том числе и рекламного характера, следовательно, предпринимателем нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что на абонентский номер <…> продолжают поступать sms-сообщения рекламного характера от абонента «IP Taradanov», Комиссия считает выдачу предписания нецелесообразной.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу, содержащуюся в SMS-сообщении, поступившем 12.12.2019 в 09:54 от отправителя «IP Taradanov» на абонентский номер +<…>, следующего содержания: «Вам одобрен займ 30000 руб. под 0%. Получить – zzaim55.ru/tID5ko», ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе не выдавать в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме ______________ года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.