База решений
и правовых актов

 

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

ПО ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, 58а тел. 50-31-55

РЕШЕНИЕ №072/05/18-60/2019

27.04.2020г. г. Тюмень

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:	*	- заместитель руководителя управления – начальник отдела КСЗ;
Члены Комиссии:	*   *	- ведущий специалист-эксперт отдела КСЗ; - специалист-эксперт отдела КСЗ,

рассмотрев дело №072/05/18-60/2019, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в отсутствие:

- заявителя – *

- лиц, в чьих действиях усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе:

- ООО «Тр*»

- ИП *

- ООО «*»

УСТАНОВИЛА:

В Тюменское УФАС России поступило заявление * (вх. № 9184 от 26.09.2019г.).

Из заявления следует, что на абонентский номер +79*, зарегистрированный за гражданином, 10.09.2019 в 12:58, от абонента +749*, поступил телефонный звонок рекламного характера следующего содержания:

«- Добрый день, меня зовут Елена. Звоню Вам в рамках специального предложения от Альфа-Банка. Вам удобно разговаривать?

- Да, слушаю Вас.

- Как я к Вам могу обращаться в процессе диалога?

- Александр.

- Александр, хотелось бы отметить, что наш Банк предварительно одобрил Вам карту 100 дней без процентов. И для того, чтобы предложение для Вас было действительно актуальным и выгодным позвольте уточнить у Вас…, Александр, скажите Вы работаете? Официально зарегистрированы в организации?

- Для начала назовите номер телефона на который звоните?

- 89923177757

- Так, все верно. И сегодняшнюю дату и время <…>.

- 10.09.2019

- Так…А время?

- Время Московское у нас. Без одной минуты одиннадцать».

- Так. Хорошо. И суть Вашего предложения?

- Предложение по кредитной карте 100 дней без процентов. Если Вас заинтересует предложение можем подать заявку на рассмотрение….узнать какую сумму…

- <…>

- Что?

- Это предложение мне не интересно.

- Я расскажу Вам подробно, может Вас заинтересует?

- Это предложение мне не интересно.

- Я Вас услышала. До свидания».

Как указывает заявитель, согласия на телефонные звонки рекламного характера он не давал.

Определением от 18.11.2019 г. возбуждено дело № 072/05/18-60/2019 по признакам нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в отношении ООО «Тр*» по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

Определением от 20.12.2019г. рассмотрение дела № 072/05/18-60/2019 было отложено и продлено в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, а также привлечением к рассмотрению дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ИП *

Определением от 14.02.2020г. рассмотрение дела №072/05/18-60/2019 было отложено в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, а также привлечением к рассмотрению дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «*».

К рассмотрению дела, состоявшемуся 27.04.2020г. ООО «Тр*» представило запрашиваемые документы и сведения из которых следует что, между ООО «Тр*» и ИП * заключен договор аренды рабочего места №16/2019/Ар от 01.07.2019 (далее – «Договор»). В соответствии с условиями Договора, ООО «Тр*» передает во временное пользование три рабочих места, включающих необходимое оснащение, в том числе телефонный аппарат с подключенным номером +749*. По данным системного администратора ООО «Тр*», данный звонок на номер +799* был совершен с рабочего места, сданного ООО «Тр*» в аренду ИП *

Кроме того, ООО «Тр*» сообщило, что в телефонной беседе относительно рассматриваемой ситуации ИП * подтвердил совершение звонка с использованием оборудования, переданного ему в рамках Договора аренды, а также пояснил, что имеет договорные отношения с контрагентом, который поручил ему обзвон и консультирование базы абонентов.

В свою очередь, ИП * в письменных пояснениях, указал, что между ним ООО «*» (далее – «Заказчик») был заключен договор возмездного оказания услуг №11/01-08-2019 (далее – «Договор»). Также ИП * пояснил, что базу данных с телефонными номерами абонентов для выполнения обязательств по Договору предоставил Заказчик. При этом Заказчик гарантировал, что имеет все законные основания пользоваться данной базой.

Вместе с тем ООО «*» представило документы и сведения из которых следует, что между ООО «*» и ИП *. заключен Договор возмездного оказания услуг, согласно которому ИП Бородин оказывает услуги телемаркетинга путем исходящих голосовых вызовов потенциальным клиентам посредством телефонной связи.

Комиссия, исследовав имеющиеся материалы дела, пришла к следующим выводам.

Согласно статье 3 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В рассматриваемом звонке объектом продвижения на рынке выступает кредитная карта от Альфа-банка 100 дней без процентов, на привлечение внимания к которой и направлен звонок, следовательно, данная информация является рекламой.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие им было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно Письму ФАС от 11.11.2019г № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» (далее – Письмо ФАС), Федеральный закон "О рекламе" устанавливает однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии предварительного согласия абонента.

Как указал *., каких-либо согласий на получение телефонных звонков рекламного характера он не давал. В материалах дела доказательства получения такого согласия отсутствует. Следовательно, в рассматриваемой рекламе нарушены требования части 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно сведениям, представленным ООО «Т2 *», *. является абонентом компании, использующим абонентский номер +799*. Согласно детализации вызовов, 10.09.2019 ему действительно поступил телефонный звонок от абонента +749* в 12:58.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи абонентский номер +749* зарегистрирован за ОАО «*».

Согласно сведениям, представленным ОАО «*» (Оператор связи), абонентский номер +749* принадлежит выделенной номерной емкости ОАО «*». 10.09.2019г. и до настоящего времени абонентский номер абонентам не выделялся. Однако, ОАО «*» установлено, что совершение исходящего звонка 10.09.2019г. в 12:58 с использованием идентификатора +749* на абонентский номер +99* осуществлялось с IP-адреса 89.175.191.252, который выделен и закреплен в системе учета трафика за ООО «Тр*» (Абонент) на основании Договора № 100197881 от 13.08.2018г.

Согласно письменным пояснениям ООО «Тр*» (далее – также или ООО «Тр*», «Арендодатель»), телефонный звонок гр. * был совершен с рабочего места сданного в аренду (включая телефонный номер) ИП * (Арендатор) в соответствии с Договором аренды рабочего места № 16/2019/Ар от 01.07.2019г (далее – Договор), заключенного между ООО «Т*» и ИП *

Согласно п. 1.1. Договора, Арендодатель обязуется передать Арендатору во временное пользование 3 (Три) рабочих места и необходимое оснащение согласно перечню, в Приложении № 1 к Договору (далее – Предмет аренды). Предмет аренды передается за плату для осуществления Арендатором производственной деятельности.

Согласно п.1.2. Договора, Предмет аренды, указанный в п. 1.1., располагается в помещении по адресу: 617761, Пермский край, г. Чайковский, ул. Промышленная, д. 5/2 к. 11

Согласно п. 1.6. Договора, под «рабочим местом» понимается место, в котором работник Арендатора должен находиться или в которое ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под его контролем.

Согласно п. 2.2.а., п. 2.2.б., п.2.2.г. Договора, Арендатор обязан своевременно вносить арендную плату, пользоваться арендованными рабочими местами в соответствии с его назначением, обеспечивать сохранность предмета аренды и нести полную материальную ответственность за причиненный ущерб в соответствии с законодательством РФ.

Кроме того, из п.2.3.а, п.2.3.б. Договора, следует, что Арендатор имеет право самостоятельно определять направление своей хозяйственной деятельности и самостоятельно осуществлять право пользования Предметом аренды.

Согласно Приложению № 1 к Договору, Арендодатель предоставил Арендатору во временное пользование за плату 3 (Три) рабочих места, расположенных в офисном помещении по адресу: *

Каждое рабочее место состоит из следующего оборудования/мебели:

- стол письменный – 1 шт.

- стул – 1 шт.

- процессор – 1 шт.

- монитор – 1 шт.

- компьютерные гарнитуры – 3 шт.

- телефонный аппарат с подключенным выделенным номером – 1 шт.

Подключенные выделенные номера: +49*

Таким образом, ООО «Т*» является Арендодателем, предоставившим в аренду рабочее место и необходимое оснащение, в том числе телефонный аппарат с подключенным телефонным номером +49*, ответственность за пользование которым несет Арендатор. Следовательно Общество не является рекламораспространителем, поскольку телефонный звонок не осуществляло, следовательно, в его действиях отсутствует нарушение ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

ИП * в своих письменных пояснениях указал, что 10.09.2019 в 10.58 в рамках исполнения своих обязательств по Договору возмездного оказания услуг № 11/01-08-2019 от 01.08.2019г (далее – Договор) заключенного с ООО «*» (Заказчик) с арендованного им рабочего места был совершен звонок с IP адреса 89.175.191.252 на номер +79*. Базу данных с телефонными номерами абонентов предоставило ООО «*». При этом Заказчик гарантировал, что имеет все законные основания пользоваться данной базой в рамках Договора. Кроме того, ИП * поясняет, что во время телефонного разговора Абонент в устной форме дал свое согласие на получение рекламного предложения.

Комиссия указанный довод ИП * не принимает во внимание в силу нижеследующего.

В соответствии с Постановлением ЦИК России от 27.04.2016 N 5/43-7 телефонная (радиотелефонная) связь - вид электросвязи, обеспечивающий передачу сигналов, отображающих речь, на расстояние с заданной полосой частот между абонентами и/или операторами.

В соответствии с частью 1 статьи 44. Закона о Связи, Услуги подвижной радиотелефонной связи предоставляются абоненту - физическому лицу или абоненту - юридическому лицу либо индивидуальному предпринимателю и пользователю услугами связи такого абонента, достоверные сведения о которых предоставлены оператору связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Абонент - юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель обязаны предоставить оператору связи сведения о пользователях услугами связи в соответствии с правилами оказания услуг связи.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно Письму ФАС, Федеральный закон "О рекламе" устанавливает однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии предварительного согласия абонента.

Следовательно, согласие абонента на получение рекламы во время телефонных переговоров рекламного характера, не может являться надлежащим, поскольку оно не является предварительным.

Кроме того, требования ч.1 ст. 18 закона о рекламе направлено на защиту от Спама (спам - телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя) получателей услуг связи.

Таким образом, ИП * обязан иметь соответствующее согласие в силу части 1 статьи 18 закона о рекламе. Однако, доказательств получения предварительного согласия абонента * на получение телефонных звонков, содержащих рекламу, в материалы дела не представлено.

Учитывая, что в материалы дела не представлено письменное согласие абонента на получение телефонных звонков рекламного характера, ИП * является рекламораспространителем и в его действиях содержатся нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Вместе с тем, из пояснений ООО «*» следует, что Общество предоставило ИП * информацию для распространения посредством телефонных переговоров, следовательно, не является рекламораспространителем и ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 не несет.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что на абонентский номер * продолжают поступать звонки рекламного характера от абонента +79*, Комиссия считает выдачу предписания нецелесообразной.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу кредитной карты Альфа-банк 100 дней без процентов, распространенную путем совершение телефонного звонка абоненту +79*, 10.09.2019 в 12:58, от абонента +749*, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание о прекращении нарушений требований законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме ______________ года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель комиссии		*
Члены комиссии		* *