База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № Р15/179-03

25.03.2016 г.                                                                                                            г. Тюмень

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

Председатель Комиссии:	«…»	- заместитель руководителя управления;
Члены  Комиссии:	«…»   «…»	- заместитель начальника       отдела КСЗ;  - специалист-эксперт отдела КСЗ;

при рассмотрении дела № Р15/179 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в отсутствие представителя лица, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «Ди-дэйт» (адрес места нахождения: 125475, г. Москва, ул. Петрозаводская, д.24 к.2, пом VI Комната 2 ИНН: 7743941434, ОГРН: 5147746166222)., уведомленного надлежащим образом, почтовый идентификатор № 62500093543922.

УСТАНОВИЛА:

 

В Тюменское УФАС России поступило заявление «…» (вх. № 8116, от 27.10.2015 г.)

Из заявления следует, что на абонентский номер «…», зарегистрированный за гражданином, в 16:38 08.10.2015, от абонента Detskiy Mir через SMS-центр +79037011111, поступило SMS-сообщение рекламного характера, следующего содержания: «500 бонусов в подарок на одежду/обувь до 25.10! http://goo.gl/brfWRm».

Определением №Р15/179-01 по данному факту было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На рассмотрение дела лицо, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, не явилось, уведомлено надлежащим образом, о чем свидетельствует почтовый идентификатор № 62500093543922.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получении направленных материалов или не явившихся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Таким образом, копии определений направлены по адресу местонахождения лиц и оправлены Тюменскому УФАС России обратно в связи с истечением срока хранения, следовательно, считается, что адресат надлежащим образом уведомлен о получении определений.

Таким образом, дело может быть рассмотрено в отсутствие заявителя, а также лиц, в действиях которых содержатся признаки  нарушения рекламного законодательства.

Комиссия, согласно пункту 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе решила возможным рассмотреть настоящее дело в отсутствие лица, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе.

Рассмотрев материалы, представленные лицам, в действиях, которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, Комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно статье 3 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. В рассматриваемом sms-сообщении, объектом продвижения на рынке выступает предложение: «500 бонусов в подарок на одежду/обувь до 25.10! http://goo.gl/brfWRm» на привлечение внимания, к которому и направлено sms-сообщение.

Следовательно, sms-сообщение, поступившее абоненту «…» 08.10.2015г. в 16:38 следующего содержания: «500 бонусов в подарок на одежду/обувь до 25.10! http://goo.gl/brfWRm», поступившей в виде SMS-сообщения от абонента Detskiy Mir через SMS-центр: +79037011111, является рекламой с четко определяемым объектом рекламирования, а, следовательно, на неё распространяются требования Закона о рекламе.

Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Таким образом, нормы части 1 статьи 18 Закона о рекламе направлены на обеспечение соблюдения, в первую очередь, прав граждан, гарантированных Конституцией РФ, а именно на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23 Конституции).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан незамедлительно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно представленному договору об оказании услуг подвижной связи     № 573223875 от 09.09.215г., гражданин «…» является абонентом ПАО «Вымпел-Коммуникации».

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации  Федерального агентства связи номер <...> SMS-центра зарегистрирован за ПАО «Вымпел-Коммуникации».

Согласно сведениям, представленным ПАО «Вымпел-коммуникации»(Далее – оператор), лицом, направившим указанное SMS-сообщение, является ООО «Ди-дэйт»(Далее – Абонент) (адрес места нахождения: 125475, г. Москва, ул. Петрозаводская, д.24 к.2, пом VI Комната 2 ИНН: 7743941434, ОГРН: 5147746166222) на основании Договора №557897664 от 01.05.2015г., а также дополнительного соглашения №1 от 01.05.2015г. к Договору №557897664.

При заключении Договора стороны не определили понятие «SMS-сообщение», однако исходя из обычаев делового оборота под «SMS-сообщением» понимается короткое текстовое сообщение, состоящее из букв или символов, набранных в определенной последовательности, предназначенное для передачи по сети подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 исполнителя.

Понятие «Абоненты» определено в соответствии с правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 328 от 25 мая 2005г., как физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с обычаями делового оборота, Понятие «СПАМ» определяется, как SMS – сообщение рекламного характера, которое отправлено без предварительного согласия Абонента.

Согласно п. 1.1 Договора №557897664 от 01.05.2015г. на оказание услуг связи «Билайн» стороны определили предмет договора: в соответствии с условиями настоящего договора оператор оказывает услуги связи «Билайн», а абонент оплачивает на условиях настоящего договора оказанные услуги связи.

Согласно пункту 1.1 дополнительного соглашения №1 к Договору об оказании услуг связи «Билайн» №557897664 от 01.05.2015г. (далее – дополнительное соглашение) Оператор предоставляет Абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора (далее – «Оборудование Билайн» для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами Абонента(далее – Партнеры) и/или Абонентом(далее – Услуги).

Согласно пункту 1.3, вышеуказанного дополнительного соглашения, при пользовании Услугами Абонент самостоятельно без участия Оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Оператора и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи(далее – Пользователи) в интересах Абонента/Партнеров.

Согласно пункту 4.2 дополнительного соглашения Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту и/или Партнерам свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщать Оператору актуальные даты получения вышеуказанных согласий Абонентам/Партнерам до даты осуществления рассылок на номера соответствующих Пользователей. Абонент по требованию Оператора в течении срока указанного в требовании, но не более 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего запроса, предоставляет Оператору данные и документы, подтверждающие наличие согласия Пользователей на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также информацию о Партнерах, являющихся инициатором рассылки коротких текстовых сообщений, включая копию договора с Партнером. При этом Абонент обязуется обеспечить наличие согласия Партнера на предоставления данной информации Оператору и третьим лицам. Согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления Пользователей на получение коротких текстовых сообщений от Абонента и/или Партнеров.

Согласно пункту 4.7 дополнительного соглашения Абонент обеспечивает соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации при формировании текстов коротких текстовых сообщений и гарантирует, что короткие текстовые сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, в том числе недобросовестной, недостоверной рекламы/информации, вводящей потребителей в заблуждение, побуждающей к совершению противоправных действий и/или призывающей к насилию и жестокости, представляющей собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, являющейся политической рекламой. При этом в текстах коротких текстовых сообщений не могут быть использованы нецензурные слова и выражения (на любом языке), либо иные слова оскорбительного содержания (включая, но не ограничиваясь, слова оскорбляющие национальные, религиозные и иные чувства).

Согласно пункту 5.2 Абонент несет всю ответственность за использование Услуг, оказанных Оператором, и обеспечивает за свой счет защиту Оператора от любых исков, административных и судебных разбирательств, претензий со стороны государственных органов, Пользователей и иных третьих лиц, связанных с использованием Услуг Абонентом и/или нарушением Абонентом обязательств, установленных настоящим дополнительным соглашением, в том числе вследствие отсутствия документов, подтверждающих согласие Пользователей на получение информации путем рассылки коротких текстовых сообщений.

В соответствии с пунктом 7.4 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств, предусмотренных настоящим Договором, Абонент несет ответственность перед Оператором и обязан возместить Оператору в полном объеме убытки, если такое возмещение предусмотрено Правилами и действующим законодательством.

Исходя из анализа пунктов 4.2, 4.7, следует, что ООО «Ди-дэйт» обязуется, обеспечить при осуществлении отправки Пользователям SMS-сообщений исполнение требований настоящего Договора, норм действующего законодательства, а также обязуется не направлять пользователям SMS-сообщения без получения их письменного согласия.

Таким образом, отправителем SMS-сообщения рекламного характера следующего содержания: «500 бонусов в подарок на одежду/обувь до 25.10! http://goo.gl/brfWRm», является ООО «Ди-дэйт», которое, при оказании услуг по рассылке SMS-сообщений пользователям, обязано иметь согласие пользователей на получении SMS-рассылки, оформленное документально, т.е. письменное согласие.

При заключении Договора №557897664 от 01.05.2015г., а также дополнительного соглашения №1 к Договору №557897664, ООО «Ди-дэйт» приняло на себя обязательство иметь согласие пользователей на получении SMS-рассылки позволяющее идентифицировать и подтвердить волеизъявление Пользователей на получение коротких текстовых сообщений.

Таким образом, ООО «Ди-дэйт» обязано иметь соответствующее согласие пользователя как в силу закона (ч. 1 статьи 18 Закона о рекламе), так и исходя из принятых при заключении Договора №557897664 от 01.05.2015г., а также дополнительного соглашения №1 к Договору №557897664, обязательств перед ПАО «Вымпел-коммуникации». Однако, доказательств получения предварительного согласия абонента «…» на получение sms-сообщения, содержащего рекламу, в материалы дела от ООО «Ди-дэйт» не представлено.

ООО «Ди-дэйт» является рекламораспространителем в силу того, что передала sms-сообщение рекламного характера абоненту «…».

Согласно материалам дела ООО «Ди-дэйт» заключив договор с ПАО «Вымпел-коммуникации» на осуществление рассылки sms-сообщений, ООО «Ди-дэйт» приняла на себя обязательства о получении документально оформленного согласия Пользователей на получение данной услуги, при этом следует учитывать тот факт, что заключение последующих договоров с иными юридическими лицами по оказанию данной услуги с наложением на них обязанности получить документально оформленное согласие Пользователя на sms-рассылку не снимает обязанности с ООО «Ди-дэйт» также получать такое согласие всеми доступными для нее способами.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом основным признаком является именно – распространение рекламы любым способом.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Учитывая, что у ООО «Ди-дэйт» отсутствует предварительное согласие абонента на получение sms-рассылки, в том числе и рекламного характера, следовательно, Обществом нарушены требования части 1 стать 18 Закона о рекламе.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу, содержащуюся в SMS-сообщении, поступившем гражданину «…», 08.10.2015г. в 16:38, следующего содержания: «500 бонусов в подарок на одежду/обувь до 25.10! http://goo.gl/brfWRm», от абонента Detskiy Mir через SMS-центр: +79037011111 ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18  Федерального закона от 13.03.06 №  38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать «…» предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Решение изготовлено в полном объеме _________2016 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

      

Председатель комиссии:		«…»
Члены комиссии:		«…»   «…»

 ПРЕДПИСАНИЕ № Р15/179-04

о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

 

25.03.2016 г.                                                                                                   г. Тюмень

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

Председатель Комиссии:	«…»	заместитель руководителя управления;
Члены  Комиссии:	«…»     «…»	Заместитель начальника отдела КСЗ,   специалист-эксперт

на основании своего решения от 25.03.2016 по делу № Р15/179 о признании ненадлежащей рекламы, направленной посредством SMS-сообщения рекламного характера поступившего на абонентский номер «…» 08.10.2015 в 16:38 от абонента «Detskiy Mir» через SMS-центр: +79037011111 следующего содержания: «500 бонусов в подарок на одежду/обувь до 25.10! http://goo.gl/brfWRm» гражданину «…», в соответствии с частью 2 статьи 33 и частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

1. ООО «Ди-дэйт» (адрес места нахождения: 125475, г. Москва, ул. Петрозаводская, д.24 к.2, пом VI Комната 2 ИНН: 7743941434, ОГРН: 5147746166222) в десятидневный срок с момента получения настоящего предписания устранить нарушение ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: прекратить распространение рекламы следующего содержания: «500 бонусов в подарок на одежду/обувь до 25.10! http://goo.gl/brfWRm» по сетям электросвязи без получения предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

2. В 5-дневный срок с момента исполнения настоящего предписания  представить в Тюменское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Тюменское УФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц в размере от        12 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц - от 300 000 до 500 000  рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель комиссии:		«…»
Члены комиссии:		«…»                        «…»