База решений
и правовых актов

АО «З»   "..."     ООО «Р»   "..."   ИП П   "..."       гр. К.   "..."

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 017/05/18-3/2021

 

30 июня 2021 года                                                                                     г. Кызыл

 

                Резолютивная часть решения объявлен 16 июня 2021 года

               Решение изготовлено в полном объеме 30 июня 2021 года

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России) по рассмотрению дела № 017/05/18-3/2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:

О. – заместитель руководителя управления – начальник отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Тывинского УФАС России,

Члены Комиссии:

Д. – начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы Тывинского УФАС России,

О.  – специалист – эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы Тывинского УФАС России,

в отсутствии надлежащим образом извещенных заявителя – гражданина К. (отчет об отправлении определения от 08.06.2021 года по электронной почте от 10.06.2021 года), законных представителей Акционерного общества «З» (почтовое уведомление с идентификатором 80080542800821), Общества с ограниченной ответственностью «Р» (почтовое уведомление с идентификатором 80080542800814), индивидуального предпринимателя П. (почтовое уведомление с идентификатором 80084542627075),

рассмотрев дело № 017/05/18-3/2021, возбужденное в отношении Акционерного общества «З» (ИНН "..." , ОГРН "..." , юридический адрес: "..." , дата регистрации: "..." года), Общества с ограниченной ответственностью «Р» (ИНН "..." , ОГРН "..." , юридический адрес: "..." ), индивидуального предпринимателя П. (ИНН "..." , ОГРНИП "..." , адрес регистрации места жительства: "..." ) по  признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Тывинского УФАС России 02.11.2020 года (вх. № 5690) поступило обращение гражданина К. (далее – гр. К.) о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, направленное с ФАС России.

22.10.2020 года в 09:28 гр. К. на свой абонентский номер +7"..." получил смс-сообщение, отправленное с «finzaim24ru» следующего содержания:

«Вам одобрен займ 10500рублей под 0%. Оформить – mfol.co/QoOXfCi».

Вышеуказанная реклама была распространена по сетям электросвязи без его предварительного согласия на получение рекламы.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации абонентский номер 8-9"..." принадлежит номерной емкости оператора сотовой связи – ПАО «М».

Согласно информации ПАО «М» от 09.12.2020 года (вх. № 6259) абонентом по номеру 8-9"..." является гр. К., что подтверждается договором о предоставлении услуг связи М от "..." года.

Также ПАО «М» пояснило, что отправителем смс-сообщения с буквенным обозначением «finzaim24.ru» на номер Заявителя является Акционерное общество «З», с которым заключен договор № "..." от "..." года (далее - Договор). По мнению ПАО «М», с учетом положений пункта 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» оператор связи не является рекламораспространителем по части 1 статьи 18 Закона о рекламе, не может и не обязано предоставлять согласие абонента на получение сообщения. Поскольку рассылка осуществлена по инициативе Заказчика рассылки АО «З», то ПАО «М» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить рассылку смс-сообщений, не вникая в их содержание, что прямо вытекает из положений Конституции Российской Федерации (пункт 2 статьи 23), Закона о связи, гарантирующих тайну связи.

Кроме того, ПАО «М» отказало в предоставлении детализации услуг по абонентскому номеру +79"..." в связи с давностью согласия гр. К. на предоставление антимонопольному органу указанной выше детализации.

К письменным пояснения ПАО «М» приложило копии следующих документов: договор о предоставлении услуг связи от "..." года, договор № "..." от 12.12.2017 года, приложение № 1 к договору № "..." от 12.12.2017 года.

В свою очередь, заявитель 17.12.2020 года предоставил согласие, составленное 15.12.2020 года, которое Тывинским УФАС России сопроводительным письмом за исх. № 4-6380 от 17.12.2020 года направлено оператору связи.

20.01.2021 года в адрес Тывинского УФАС России поступили дополнительные документы от ПАО «М», а именно детализация услуг по абонентскому номеру +79"..." за "..." года, согласно которой поступление смс-сообщения с рассматриваемой рекламой подтверждается.

В ходе рассмотрения заявления гр. К. установлено, что смс-сообщение с рекламой следующего содержания: «Вам одобрен займ 10500рублей под 0%. Оформить – mfol.co/QoOXfCi» 22.10.2020 года в 9:28 направлено на абонентский номер 89"..." с номера с буквенным обозначением «finzaim24.ru» на основании договора № "..." от 12.12.2017 года, заключенного между ПАО «М» и АО «З». Выделение буквенного обозначения «finzaim24.ru» АО «З» подтверждается списком номеров, используемых Заказчиком рассылки для отправления смс-сообщений.

По данному факту определением Тывинского УФАС России от 29.01.2021 года в отношении АО «З» возбуждено дело №017/05/18-3/2021 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе и назначено к рассмотрению 24.02.2021 года.

Так же указанным выше определением от АО «З» были запрошены сведения и документы по факту распространения рекламы без получения предварительного согласия абонента.

По ходатайству АО «З» от 15.02.2021 года (вх. № 651) рассмотрение дела № 017/05/18-3/2021 было отложено определением Тывинского УФАС России от 24.02.2021 года до 23.03.2021 года.

В адрес электронной почты Тывинского УФАС России 16.03.2021 года поступили письменные пояснения АО «З» (вх. № 1232) о том, что рассматриваемая рассылка смс-сообщения осуществлялась в рамках исполнения договора № "..." от 01.03.2017 года, заключенного между АО «З» (Исполнитель) и Общества с ограниченной ответственностью «Р» (Заказчик). АО «З» считает, что не участвует в формировании смс-сообщения и круга потребителей, не определяет дату и время рассылки (пункты 2.1, 2.1.1, 2.1.2 Договора, пункт 3.1.3 Договора в редакции Дополнительного соглашения от 01.08.2019 года), а выполняет только технологическую функцию по передаче сообщений через свою коммуникационную платформу от Заказчика оператору. АО «З» не обладает техническим оборудованием для непосредственной передачи сообщений на номера Абонентов, минуя оператора. Поскольку, инициатором рассылки является ООО «Р», обязанность по предоставлению согласия абонента лежит на нем. Кроме того, АО «З» предоставило направленное ООО «Р» согласие абонента.

К письменным пояснениям АО «З» приложило копии следующих документов: договор № "..." от 01.03.2017 года, лицензия № "..." от 03.10.2017, дополнительное соглашение от 01.08.2019 года, согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, оформление заявки, доверенность от 03.11.2020 года.

В этой связи, Комиссия Тывинского УФАС России, изучив документы и пояснения АО «З» представленные в материалы дела № 017/05/18-3/2021, пришла к выводу о том, что ООО «Р» участвовало в рассылке рассматриваемой рекламы и также является рекламораспространителем, в связи с чем определением от 23.03.2021 года привлекла к рассмотрению настоящего дела ООО «Р» в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и отложила рассмотрение дела до 13.04.2021 года.

 В свою очередь, ООО «Р» 07.04.2021 года (вх. № 1723) пояснило, что рассматриваемая рассылка осуществлялась в рамках исполнения договора № "..." от 11.03.2020 года, заключенного между ООО «Р» и индивидуальным предпринимателем П. (ОГРНИП "..." , ИНН "..." ), содержащего следующие положения:

- агрегатор (ООО «Р») за обусловленную плату предоставляет Заказчику (ИП П.) доступ к системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до Абонентов различных SMS-рассылок, управление ими и пр., а также услуги по осуществлению информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке (пункт 2.1 Договора),

- формирование текста SMS-сообщений и создание списка телефонных номеров Абонентов для отправки/доставки SMS-сообщений производится Заказчиком в системе самостоятельно с соблюдением требований действующего законодательства РФ и Правил предоставления доступа к системе и не признается сторонами услугой по настоящему Договору (пункт 2.3 Договора),

- подписывая договор, Заказчик гарантирует наличие согласий от Абонентов на получение ими коротких текстовых сообщений, рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи. в случае направления Абонентам рекламных сообщений Заказчик гарантирует наличие согласие Абонентов на получение ими рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи (пункт 2.5 Договора).

По мнению ООО «Р», Общество не участвует в формировании смс-сообщения и круга получателей, не определяет дату и время рассылки, а выполняет только технологическую функцию по передаче сообщений через свою коммуникационную платформу от Заказчика оператору посредством изменения формата сообщений, то есть инициатором рассылки является Заказчик.

Таким образом, в рассмотрении дела возникла необходимость получения сведений и документов необходимых для полного и всестороннего рассмотрения дела № 017/05/18-3/2021 от ИП П., которая принимала непосредственное участие в рассылке рассматриваемой рекламы.

В связи с тем, что в материалах дела № 017/05/18-3/2021 отсутствовали подтверждающие документы и сведения о местонахождении ИП П., Комиссия Тывинского УФАС России по рассмотрению дела № 017/05/18-3/2021 определением от 13.04.2021 года, руководствуясь пунктом 39 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, приостановила рассмотрение настоящего дела.

В связи с представлением сведений от Управления по вопросам миграции ГУ МВД России по г. Москве (от 13.05.2021 года вх. № 2277) о месте регистрации места жительства ИП П. Тывинское УФАС России определением от 25.05.2021 года возобновила рассмотрение дела № 017/05/18-3/2021 и привлекла ИП П. в качестве лица, в действиях которого усматриваются признаки нарушения требований Закона о рекламе.

16.06.2021 года в адрес электронной почты Тывинского УФАС России от ИП П. поступили пояснения (вх. № 2871) о том, что личные данные владельца абонентского номера +79"..." были введены на сайте https://getzaim24.ru, что подтверждается согласием на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, оставивших заявку на интернет-сайте https://fin-zaim24.ru, анкета физического лица, оформление заявки.

Вместе с тем, заявителем представлены письменные пояснения (от 16.06.2021 года вх. № 2892) о том, что интернет-сайт https://fin-zaim24.ru он никогда не посещал, к его услугам не обращался, ИП П. свои персональные данные и согласие на их обработку и дальнейшее получение каких-либо рекламно-информационных рассылок не давал, не подписывал никаких документов ни собственноручно, ни электронной подписью.

Исследовав материалы дела №017/05/18-3/2021, представленные документы и письменные пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела Комиссией Тывинского УФАС России установлены следующие обстоятельства.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Пунктом 3 указанной статьи товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное смс-сообщение является рекламой, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – финансовой услуге займ.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», Федеральный закон «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Так, по мнению ФАС России, согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Федерального закона "О рекламе", поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В свою очередь, согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее.

В материалы дела № 017/05/18-3/2021 представлено Согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, которое содержит условия о том, что К. (абонентский номер +79"..." ), оставляя заявку на интернет-сайте http://fin-zaim24.ru, принимает Согласие на обработку персональных данных ИП П. (ИНН "..." , Адрес: "..." ) на обработку своих персональных данных с целью обработки входящих запросов физических лиц, оказания консультирования и услуг, аналитики действий физического лица на веб-сайте и функционирования веб-сайта, проведение рекламных и новостных рассылок, а также согласие на обработку и хранение персональных данных, указанных в Форме обратной связи и в процессе регистрации на сайте в соответствии с условиями настоящего согласия. Одновременно дается согласие на то, чтобы Компания или иные лица по ее поручению отправляли сообщения, в том числе рекламного характера или иную информацию иного содержания на номер телефона или адрес электронной почты или с использованием иных средств связи, указанных в Форме или при регистрации на Сайте. Данное Согласие может быть отозвано путем направления письменного заявления ИП П.

К указанному выше Согласию прилагается анкета физического лица, содержащая следующую информацию: К, номер телефона +7"..." , дата анкетирования – 02 ноября 2020 года.

Комиссия Тывинского УФАС России, изучив представленное согласие на обработку персональных данных, анкеты, отмечает, что указанные материалы содержат ФИО заявителя и номер телефона, при этом, не содержат иных идентифицирующих сведений личности заявителя. Кроме того, представленные документы не содержат подписи гр. К.

В свою очередь, заявитель представил в Тывинское УФАС России сведения о том, что что интернет-сайт https://fin-zaim24.ru никогда не посещал, к его услугам не обращался, ИП П. свои персональные данные и согласие на их обработку и дальнейшее получение каких-либо рекламно-информационных рассылок не давал, не подписывал никаких документов ни собственноручно, ни электронной подписью.

Исходя из вышеизложенного, Комиссия Тывинского УФАС России приходит к выводу, что реклама, поступившая на телефонный номер 89"..." от отправителя «finzaim24ru», была направлена в отсутствие надлежащего согласия абонента на ее получение. Лицами, участвующими в деле, как распространителями данной рекламы, надлежащих доказательств наличия такого согласия не представлено. В свою очередь, обязанность доказывания того, что абонент согласился на получение рекламы, лежит именно на них.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Следовательно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

На основании вышеизложенного Комиссия Тывинского УФАС России приходит к выводу, что поступившая на телефонный номер 89"..." от отправителя «finzaim24ru» посредством смс-сообщений реклама: «Вам одобрен займ 10500рублей под 0%. Оформить – mfol.co/QoOXfCi», поступившей 22.10.2020 в 09:28, нарушает положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного закона, несет рекламораспространитель.

Согласно пунктам 1 и 35 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь – любые излучение, передача или прием звонков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении смс-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Комиссией Тывинского УФАС России в ходе рассмотрения дела № 017/05/18-3/2021 было установлено, что лицами, участвующими в непосредственном доведении рассматриваемой рекламы до заявителя являются АО «З», ООО «Р», ИП П., что подтверждается договорными отношениями между указанными выше лицами.

Так, согласно договору № МТС-147/17 от 12.12.2017 года, заключенного между ПАО «М» (Исполнитель) и АО «З», буквенное обозначение «finzaim24.ru» выделено Заказчику - АО «З», что подтверждается списком номеров, используемых Заказчиком рассылки для отправления смс-сообщений (приложением 1 к Договору).

Предметом указанного Договора является оказание услуги по рассылке смс-сообщений на смс-центр Оператора (пункт 2.1). Заказчик рассылки до начала оказания своей услуги обязан получить от Пользователя предварительное согласие на получение Пользователями смс-сообщений путем регистрации Пользователя в информационных системах Заказчика рассылки (пункт 3.3.3).

В свою очередь, предметом Договора, заключенного между АО «З» и ООО «Р» (пункт 2) является оказание АО «З» услуги:

- по представлению ООО «Р» доступа к коммуникационной платформе Исполнителя (КПИ – аппаратно-программный комплекс), для технического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Заказчика либо Клиента Заказчика (информацию о самом Заказчике/Клиенте Заказчика или о представленных Заказчиком/Клиентом Заказчика услугах), формируемых и отправляемых Заказчиком, для дальнейшей отправки смс-сообщений Заказчика Абонентам,

- по оказанию информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе перенесенных номеров, технической поддержке.

Согласно пункту 3.1.3 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2019) Заказчик обязался самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание Сообщения, получателя, время рассылки.

В соответствии с условиями Договора и Соглашения Исполнитель оказывает Заказчику услуги, указанные в пункте 2.1.1 и 2.1.2 Договора, в отношении отправки Заказчиком Информационных сообщений. При этом в рамках настоящего Договора возможна передача Абонентам Информационных сообщений, содержание которых касается исключительно их взаимодействия с Заказчиком по поводу заказов Абонентами товаров/услуг/работ у Заказчика. Отправка Информационных сообщений должна осуществляться в отношении заказов и/или действий Абонента, совершенных непосредственно перед отправкой Информационного сообщения (пункт 6 Договора).

Вместе с этим, между ООО «Р» и индивидуальным предпринимателем П. (ОГРНИП "..." , ИНН "..." ) заключен договор № "..." от 11.03.2020 года, содержащего следующие положения:

- агрегатор (ООО «Р») за обусловленную плату предоставляет Заказчику (ИП П.) доступ к системе R, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до Абонентов различных SMS-рассылок, управление ими и пр., а также услуги по осуществлению информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке (пункт 2.1 Договора),

- формирование текста SMS-сообщений и создание списка телефонных номеров Абонентов для отправки/доставки SMS-сообщений производится Заказчиком в системе самостоятельно с соблюдением требований действующего законодательства РФ и Правил предоставления доступа к системе и не признается сторонами услугой по настоящему Договору (пункт 2.3 Договора),

- подписывая договор, Заказчик гарантирует наличие согласий от Абонентов на получение ими коротких текстовых сообщений, рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи. в случае направления Абонентам рекламных сообщений Заказчик гарантирует наличие согласие Абонентов на получение ими рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи (пункт 2.5 Договора).

Исходя из положений, указанных выше договоров, следует, что стороны приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

Согласно статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Исходя из материалов настоящего дела, указанная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров.

Анализ упомянутых положений договоров свидетельствует, что распространение СМС-сообщений осуществляется путем их передачи последовательно в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в распространении сообщения, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В этой связи действия лиц, участвующее в распространении сообщения, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке СМС-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в распространении сообщения, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче СМС-сообщений, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность, направленная на систематическое извлечение, прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

При этом, каких-либо доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы в материалы дела не представлены.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению СМС-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать АО «З», ООО «Р» и ИП П. рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Таким образом, в нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе АО «З», ООО «Р» и ИП П. 22.10.2020 года в 09:28 с абонентского номера с индивидуальной подписью «finzaim24ru» осуществили рассылку смс-сообщения с рекламой следующего содержания: «Вам одобрен займ 10500рублей под 0%. Оформить – mfol.co/QoOXfCi» на абонентский номер гр. К. без предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Законом о рекламе определены понятия «рекламодатель», «рекламораспространитель» и «рекламопроизводитель». В соответствии с пунктами 5 - 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании изложенного, Комиссия Тывинского УФАС России по рассмотрению дела №017/05/18-3/2021 всесторонне, полно и объективно исследовав, и оценив имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу, что рекламораспространителями рассматриваемой рекламы являются АО «З», ООО «Р» и ИП П.

В материалах дела № 017/05/18-3/2021 отсутствуют документальные доказательства принятия мер АО «З», ООО «Р» и ИП П. по прекращению распространения рекламы на номер заявителя, в связи с чем Комиссия Тывинского УФАС России по рассмотрению настоящего дела приходит к выводу о необходимости выдачи указанным выше лицам предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, руководствуясь  частью  2  пункта  1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 года № 1922, Комиссия Тывинского УФАС России,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать Акционерное общество «З» (ИНН "..." , ОГРН "..." , юридический адрес: "..." , дата регистрации: "..." года), Общество с ограниченной ответственностью «Р» (ИНН "..." , ОГРН "...", юридический адрес: "..." ), индивидуального предпринимателя П. (ИНН "..." , ОГРНИП "..." , адрес регистрации места жительства: "..." ) нарушившими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», в части распространения 22.10.2020 года на номер +79"..." рекламы следующего содержания: «Вам одобрен займ 10500рублей под 0%. Оформить – mfol.co/QoOXfCi» по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.
2. Выдать АО «З», ООО «Р» и ИП П., предписания о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тывинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении виновных лиц.

        

       

Председатель Комиссии                                                                            "..."

 

 

Члены Комиссии                                                                             "..."

 

 

                                                                                                                 "..."

 

 

Согласно статьи 37 Закона о рекламе решение может быть оспорено в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения.