База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 018/05/18-845/2022

01 декабря 2022 года г. Ижевск

Резолютивная часть решения оглашена на заседании Комиссии 24 ноября 2022 года. В полном объеме решение изготовлено 01 декабря 2022 года.

Постоянно действующая Комиссия Удмуртского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в составе:

председатель Комиссии: <ФИО> – заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике;

члены Комиссии: <ФИО> – старший государственный инспектор отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции; <ФИО> - специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, кворум соблюден,

рассмотрев материалы дела № 018/05/18-845/2022, возбужденного в отношении ООО «Звук» (ОГРН: 5177746117005, ИНН: 7708328948) по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»)

в отсутствии:

- заявителя - гражданина <ФИО> (далее – Заявитель), уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом (копия определения от 27.10.2022 направлена почтовым отправлением 28.10.2022, возвращено за истечением срока хранения 08.11.2022; копия определения также направлена на адрес электронной почты …@yandex.ru);

- представителя ООО «Звук», в действиях которого установлены признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом (в ответ на определение от 27.10.2022 в материалы дела направлены письменные возражения от 11.11.2022),

УСТАНОВИЛА:

02.09.2022, в Удмуртское УФАС России поступило заявление гражданина <ФИО> (исх. № б/н от 01.09.2022 вх. № 5264э,) о распространении 01.09.2022 в 20 часов 08 минут на номер его мобильного телефона +7912… от абонента с буквенным идентификатором «Zvuk» SMS-сообщения следующего содержания: «Оформите подписку и слушайте музыку в HiFi качестве cutt.ly/NCudsLL».

26.09.2022 в Удмуртское УФАС России поступило заявление гражданина <ФИО> (исх. № 15.09.2022 вх №5728-1,) о распространении 15.09.2022 в 20 часов 49 минут на номер его мобильного телефона +7912… от абонента с буквенным идентификатором «Zvuk» SMS-сообщения следующего содержания: «Дарим Прайм на 30 дней за 0₽ по промокоду MAGIC30 cutt.ly/AC8WvFz».

Согласно информации, размещенной на сайте Федерального агентства связи www.rossvyaz.ru, номер телефона заявителя (+7912…) принадлежит номерной емкости ПАО «ВымпелКом».

С целью рассмотрения обращения в адрес ПАО «ВымпелКом» направлен запрос о представлении документов и информации.

21.09.2022 ПАО «ВымпелКом» представило письменные пояснения, исходя из которых отправителем SMS-сообщения с буквенным обозначением «Zvuk» является ООО «Девино-Телеком» (ИНН 7715829230) на основании договора об оказании услуг связи, заключенного между ПАО «ВымпелКом» и ООО «Девино Телеком» и дополнительного соглашения на оказание услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (SMS-сообщений) от абонента к пользователю.

В соответствии с условиями Дополнительного соглашения ПАО «ВымпелКом» предоставляет ООО «Девино Телеком» услуги доступа к программно-аппаратному комплексу ПАО «ВымпелКом» для оформления и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц ООО «Девино Телеком» /партнерами ООО «Девино Телеком». При оказании услуг по передаче сообщений ПАО «ВымпелКом» не располагает сведениями о том, какая именно информация будет передана получателю. В свою очередь ООО «Девино Телеком» обязуется осуществлять отправку SMS-сообщений пользователю только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

23.09.2022 в адрес ООО «Девино Телеком» направлен запрос о представлении документов и информации.

30.09.2022 ООО «Девино Телеком» представило письменные пояснения и копию договора №ДТ-/028600 от 20.04.2022, заключенного с ООО «Звук». Согласно договору ООО «Девино Телеком» предоставляет ООО «Звук» техническую возможность отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» с буквенным обозначением «Zvuk». ООО «Девино Телеком» не участвует в формировании текста SMS-сообщения и списка получателей для последующей рассылки.

В соответствии с п. 2.1 предметом договора №ДТ-/028600 от 20.04.2022 являются услуги по предоставлению заказчику доступа к Личному кабинету на «DEVINO Platform» для самостоятельной передачи абонентам электронных сообщений, содержащих информационные и /или рекламные материалы заказчика.

Согласно п. 3.3.2 договора оказания услуг заказчик обязан получить от абонента согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение SMS-сообщений.

10.10.2022 Удмуртским УФАС России в адрес ООО «Звук» направлен запрос о представлении документов и информации.

В ответ на запрос информации ООО «Звук» направил письменные пояснения от 13.10.2022, из содержания которых следует, что согласие на получение любых видов рекламных материалов, в том числе в форме смс-сообщений было предоставлено пользователем 21.08.2022 при регистрации на сайте ООО Звук» https://zvuk.com (далее – Сервис) путем принятия Соглашения об использовании (ссылка на Соглашение https://zvuk.com/gm/docs/terms). Пользователем были указаны адрес электронной почты (…@yandex.ru), и номер мобильного телефона +7912….

В обоснование своих доводов ООО «Звук» представил в материалы дела копию Соглашения, скриншот страницы системы управления взаимоотношениями с пользователями Сервиса с информацией о Пользователе.

По результатам рассмотрения заявления и полученных материалов, в связи с выявлением в действиях ООО «Звук» признаков нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», выразившихся в неоднократном нарушении правил распространения рекламы по сетям электросвязи, определением Удмуртского УФАС России от 27.10.2022 в отношении ООО «Звук» возбуждено дело № 018/05/18-845/2022, которое назначено к рассмотрению на 24.11.2022.

24.11.2022 на заседании Комиссии в отсутствие Заявителя и представителя ООО «Звук» установлено следующее.

Согласно пункту 1) статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама представляет собой информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему, а также его продвижению на рынке.

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе» под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно положениям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

01.09.2022 в 20 часов 08 минут на номер мобильного телефона +7912… от абонента с буквенным идентификатором «Zvuk» SMS-сообщения следующего содержания: «Оформите подписку и слушайте музыку в HiFi качестве cutt.ly/NCudsLL».

15.09.2022 в 20 часов 49 минут на номер мобильного телефона +7912… от абонента с буквенным идентификатором «Zvuk» SMS-сообщения следующего содержания: «Дарим Прайм на 30 дней за 0₽ по промокоду MAGIC30 cutt.ly/AC8WvFz».

Исходя из заявления, гражданин <ФИО> не давал ООО «Звук» согласия на получение рекламного сообщения по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

Как следует из письменных пояснений ООО «Звук» от 13.10.2022 и 11.11.2022 общество не отрицает, что тексты SMS-сообщений были сформированы должностным лицом ООО «Звук» - руководителем группы коммуникаций с пользователями <ФИО>, и отправлены гр. <ФИО> на номер его мобильного телефона +7912…. Вместе с тем ООО «Звук» не согласно с вменяемым нарушением, поскольку считает, что согласие на получение любых видов рекламных материалов было получено от гр. <ФИО> посредством его регистрации на сайте ООО Звук» https://zvuk.com путем принятия Соглашения об использовании. Решение об использовании Сервиса было принято <ФИО>, как пользователем, добровольно, с учетом условий обслуживания, содержащихся в Соглашении об использовании и положениях, предусмотренных на Сервисе. При этом <ФИО>., как пользователю, в момент принятия решения об использовании Сервиса и в процессе использования Сервиса доступна возможность выбора: согласиться с указанными условиями обслуживания и осуществлять использование Сервиса либо отказаться от использования Сервиса. Так, в соответствии с Соглашением об использовании, «Используя Сервис, Вы соглашаетесь соблюдать условия обслуживания; если Вы НЕ согласны с условиями обслуживания, пожалуйста, НЕ используйте услуги; использование Сервиса осуществляется Вами по своему решению». Срок действия согласия <ФИО> на получение рекламных материалов (срок действия условий обслуживания) начинается с момента начала использования Сервиса <ФИО>, что предусмотрено Соглашением об использовании. Регистрация (авторизация) <ФИО> на Сервисе была осуществлена «21» августа 2022 года, что подтверждается предоставленной копией (скриншотом) страницы Системы управления взаимоотношениями с пользователями Сервиса. Учетная запись <ФИО> на Сервисе не удалена, условия Соглашения об использовании ООО «Звук» в указанной части не отменялись, соответственно, согласие <ФИО>. на получение рекламных материалов не отозвано и является действующим на момент получения им спорных SMS-сообщений 01.09.2022 г. и 15.09.2022 г.

Идентификация <ФИО> как пользователя Сервиса была осуществлена посредством регистрации <ФИО> на Сервисе и осуществления им входа на Сервис посредством Сбер ID, т.е. защищенной авторизованной зоны СберБанка, обеспечивающей идентификацию и (или) аутентификацию личности. Аутентификация и идентификация <ФИО> на Сервисе «Звук» посредством Сбер ID были осуществлены на основании следующих предоставленных им данных: ФИО (<ФИО>), адреса электронной почты (…@yandex.ru), номера мобильного телефона (+7912…), что подтверждается копиями (скриншотами) страницы Системы управления взаимоотношениями с пользователями Сервиса и страницы сведений о пользователе, предоставленных сервисом Сбер ID.

Таким образом, по мнению ООО «Звук» данные, предоставленные <ФИО> при регистрации на Сервисе, являются достаточными для его идентификации как лица, от которого получено согласие на получение рекламы.

Рассмотрев страницу сайта ООО «Звук» https://zvuk.com, Комиссия установила, что в личный кабинет можно войти пользователям, зарегистрированным в системе СберБанка по Сбер ID или зарегистрироваться по номеру телефона при этом пользователь при входе автоматически соглашается с «Политикой обработки персональных данных» и «Соглашением об использовании», которые размещены в виде документов и доступны для ознакомления путем открытия ссылок:  соглашаетесь
с Политикой обработки персональных данных и Соглашением об использовании .

Рассмотрев Соглашение об использовании, Комиссия установила, что зарегистрированный на сайте ООО «Звук» пользователь соглашается не только с условиями использования Сервиса, но и с обязанностью получать любую рекламную информацию:

«Сервис предоставляется посредством сайта в информационно – телекоммуникационной сети Интернет по адресу www.zvuk.com (далее - «Веб-сайт»), включая все созвучные домены, включенные в данный интернет-сайт (в т.ч. способами переадресации), и всю информацию, графику, музыку, документы, текст, продукцию, услуги и все другие элементы Веб-сайта, а также всю продукцию и услуги, предлагаемые на данном Веб-сайте и предоставляемые через Веб-сайт, также посредством мобильного приложения, связанных с ним плагинов, надстроек (далее - «Приложение») и предоставляет Пользователям доступ к различным объектами интеллектуальной собственности, включая фонограммы и музыкальные произведения (ранее и далее – «Контент»). (…)

Используя Сервис, вы даете явно выраженное согласие на получение любых видов рекламных материалов в процессе использования возможностей Сервиса».

В шапке Соглашения крупными буквами указано предупреждение: «ВЫ ВПРАВЕ ИСПОЛЬЗОВАТЬ СЕРВИС ТОЛЬКО ПРИ СОГЛАСИИ СО ВСЕМИ НИЖЕИЗЛОЖЕННЫМИ УСЛОВИЯМИ. ВНИМАТЕЛЬНО ОЗНАКОМЬТЕСЬ С НАСТОЯЩИМИ УСЛОВИЯМИ ДО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СЕРВИСА. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СЕРВИСА ОЗНАЧАЕТ ВАШЕ СОГЛАСИЕ С НАСТОЯЩИМИ УСЛОВИЯМИ. НЕ ИСПОЛЬЗУЙТЕ СЕРВИС, ЕСЛИ ВЫ НЕ СОГЛАСНЫ С НАСТОЯЩИМИ УСЛОВИЯМИ».

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Из материалов дела следует, что гр. <ФИО> надлежаще оформленного согласия на получение рекламы, вопреки доводам Общества, не давал, поскольку Соглашение об использовании по своей правовой природе является договором присоединения (пункт 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации) без предоставления абоненту возможности не только вносить в него изменения, но и в целом получать необходимые услуги в отсутствие заключенного договора именно на изложенных в нем условиях.

Из текста Соглашения об использовании следует, что его положения в принципе не оставляют пользователю права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения, в том числе на сайте ООО «Звук» также отсутствует техническая возможность отказаться от получения рекламной информации, что противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

При рассмотрении аналогичных дел суды акцентируют внимание на том, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг. (судебные решения по делам №№А40-237631/2020, А51-5530/2020).

Судебная практика идет по тому пути, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, что гражданин <ФИО> не давал ООО «Звук» добровольного согласия на получение рекламы на свой номер телефона, соответственно, данная реклама распространена с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ «О рекламе».

На основании пунктов 7, 8 статьи 3 Федерального ФЗ «О рекламе»:

- рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

- потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

При этом, исходя из совокупности положений пункта 7 статьи 3 и части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» следует, что рекламораспространителем является каждое лицо, участвующее без согласия абонента в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006. № 38-ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 настоящего Федерального закона.

Таким образом, с учетом положений ФЗ «О рекламе» и имеющихся доказательств ООО «Звук» (адрес: 107140, Россия, г.Москва, вн.тер.г. Муниципальный округ Красносельский, Большой краснопрудный туп., д. 8/12, этаж/пом. 0/2, ком./офис 4/96; ОГРН: 5177746117005, дата присвоения ОГРН: 24.10.2017, ИНН: 7708328948) является рекламораспространителем рассматриваемых рекламных SMS-сообщений, как лицо осуществившее распространение рекламы от абонента с буквенным идентификатором «Zvuk» посредством использования подвижной радиотелефонной связи на телефонный номер +7912… гражданина <ФИО> без его согласия на получение данной информации, что является нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Согласно части 2 статьи 33 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган вправе: выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Поскольку в Удмуртское УФАС России не были представлены доказательства прекращения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Удмуртское УФАС России считает, необходимым выдать ООО «Звук» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Удмуртского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу «Оформите подписку и слушайте музыку в HiFi качестве cutt.ly/NCudsLL», «Дарим Прайм на 30 дней за 0₽ по промокоду MAGIC30 cutt.ly/AC8WvFz», распространенную в виде SMS-сообщения 01.09.2022 в 20 часов 08 минут и 15.09.2022 в 20 часов 49 минут от абонента с буквенным идентификатором «Zvuk» на номер телефона <ФИО> +7912…, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ООО «Звук» (ОГРН: 5177746117005, ИНН: 7708328948) предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела № 018/05/18-845/2022 уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для решения вопроса о возбуждении в отношении виновного должностного лица ООО «Звук» и юридического лица – ООО «Звук» производства по делам об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд Удмуртской Республики в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии <ФИО>

Члены Комиссии <ФИО>

<ФИО>