Решение б/н РЕШЕНИЕ по делу № ТГ 04-03/2016-142Р от 18 октября 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDFрезолютивная часть оглашена 03 октября 2016 года г. Ижевск
изготовлено в полном объёме 13 октября 2016 года
Постоянно действующая Комиссия Удмуртского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в составе:
заместитель председателя Комиссии: <…> – начальник отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции; члены Комиссии: <…> – старший государственный инспектор отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции; <…> - специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, <…> - специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, кворум соблюден,
рассмотрев дело № ТГ 04-03/2016-142Р, возбужденное в отношении гражданина <…>, ООО «Гугл», иностранного юридического лица «Google Inc.» по факту распространения рекламы медицинских услуг в поисковой системе «Google» по запросу «ЛинзаМаркет Ижевск» с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
в отсутствии:
- заявителя – ИП <…>, уведомленной надлежащим образом о времени и месте заседания Комиссии (почтовое уведомление о вручении № 42600903153610 от 20.09.2016 г.),
в присутствии:
- лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - гражданина <…>,
- представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, гражданина <…> – <…>, действующей на основании доверенности от 03.10.2016 г.;
- представителей лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ООО «Гугл» и иностранного юридического лица «Google Inc.», <…> и <…>., действующих на основании доверенностей от 25.01.2015 г. и от 24.09.2015 г.;
УСТАНОВИЛА:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Удмуртское УФАС России) поступило заявление ИП <…> (вх. № 4331э от 06.06.2016 г.) о распространении в поисковой системе «Google» посредством сервиса AdWords по запросу «Линзамаркет Ижевск» контекстной рекламы следующего содержания: «ЛинзаМаркет в Ижевске - АКУВЬЮ OASYS (6шт) - 999руб Реклама www.hochulinzi.ru/ЛинзаМаркет ЛинзаМаркет - Покупай линзы выгодно! Optima FW (4шт) - 690р. Акувью Oasys (6шт) 999р AirOptixAqua (6шт) 1450р Ижевск, Республика Удмуртия - Часы работы сегодня 9:00–19:00» с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
По факту распространения вышеуказанной рекламы без о наличии противопоказаний к применению и использованию контактных линз, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов определением от 04.08.2016 г. в отношении ООО «ГУГЛ» и гражданина <…> возбуждено дело по признакам нарушения требований части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Дело назначено к рассмотрению на 09.09.2016 г., запрошены необходимые документы и сведения.
05.09.2016 г. (вх. 7148э) ООО «ГУГЛ» представило в Удмуртское УФАС России письменное пояснение, согласно которому общество считает, что объектом рекламирования рассматриваемой рекламы является интернет-магазин hochulinzi.ru, в то время как контактные линзы не являются самостоятельным объектом рекламирования. Также ООО «ГУГЛ» сообщает, что существуют различные виды линз (в том числе автомобильные, для различных приборов, физические и другие), из текста рекламного объявления не следует, что в рекламе упоминаются медицинские изделия – контактные линзы. Контактные линзы не всегда определяются как медицинские изделия. Так, согласно ОК 005-93 Общероссийскому классификатору продукции, утвержденному постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 № 301, контактные линзы являются медицинской техникой, согласно Единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза контактные линзы также не включены в раздел медицинских изделий. Общество обратило внимание, что необходимо учитывать специфику размещения рекламных объявлений через сервис AdWords, а именно автоматический способ проверки (фильтрации, модерации) рекламы, подлежащей распространению через сервис. ООО «ГУГЛ» считает, что ответственность за несоответствие рекламы, размещаемой в поисковой системе, несет рекламопроизводитель – лицо, осуществившее приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, также общество является ненадлежащим ответчиком по делу, поскольку не является распространителем рекламы Интернет-магазина hochulinzi.ru.
09.09.2016 г. заявитель – ИП <…>. представила ходатайство о рассмотрении дела № ТГ04-04/2016-142Р в ее отсутствие.
09.09.2016 г. на заседании Комиссии Удмуртского УФАС России гражданин <…> пояснил, что самостоятельно определил объект рекламирования и содержание рассматриваемой рекламы медицинских изделий, при этом в рекламе содержится ссылка на сайт Интернет-магазина hochulinzi.ru, на котором пользователь имеет возможность ознакомиться с предупреждением о наличии противопоказаний, необходимости ознакомления с инструкцией и получения консультации специалистов. По мнению гражданина, размещение такой информации на сайте является достаточным для соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рекламы «ЛинзаМаркет в Ижевске - АКУВЬЮ OASYS (6шт) - 999руб Реклама www.hochulinzi.ru/ЛинзаМаркет ЛинзаМаркет - Покупай линзы выгодно! Optima FW (4шт) - 690р. Акувью Oasys (6шт) 999р AirOptixAqua (6шт) 1450р Ижевск, Республика Удмуртия - Часы работы сегодня 9:00–19:00». Кроме того <…>. сообщил, что в настоящий момент рассматриваемая реклама распространяется с предупреждением о наличии противопоказаний, необходимости ознакомления с инструкцией и получения консультации специалистов.
Представители ООО «ГУГЛ» поддержали доводы, изложенные в письменном пояснении (вх. № 7148 от 05.09.2016 г.), дополнительно сообщив следующее. После регистрации аккаунта (личного кабинета) физического или юридического лица в сервисе AdWords и формирования рекламного сообщения, такое сообщение проходит автоматическую проверку посредством технических «фильтров» и самообучающейся атоматической системы. Система технических фильтров AdWords содержит список слов и словосочетаний, при появлении которых в тексте рекламного сообщения система направляет такое сообщение на «ручную» проверку с участием человека. В то же время в сервисе AdWords не содержится фильтров по наименованию рекламируемых марок контактных линз. В тексте рекламного соглашения, принятие которого для рекламодателя является обязательным, указано, в том числе, на обязанность рекламодателя помещать в рекламе медицинских услуг и изделий предупреждение о наличии противопоказаний, необходимости ознакомления с инструкцией и получения консультации специалистов.
Также представители ООО «ГУГЛ» обратили внимание, что, согласно сервису «Who-is», владельцем доменных имен google.ru, google.com, сервиса AdWords является компания «Google Inc.», следовательно, указанная компания является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы. ООО «ГУГЛ» осуществляет лишь финансовое посредничество между лицами, заключившими договор на распространение рекламы посредством сервиса AdWords, и компанией «Google Inc.», не имея при этом технической возможности модерации рекламных сообщений.
С целью получения дополнительных доказательств по делу, а также привлечения к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, иностранного юридического лица «Google Inc.» определением от 09.09.2016 г. рассмотрение дела было отложено на 03.10.2016 г.
03.10.2016 г. на заседание Комиссии Удмуртского УФАС России ИП <…>, уведомленная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (почтовое уведомление о вручении № 42600903153610 от 20.09.2016 г.), не явилась.
Представители ООО «ГУГЛ» и иностранного юридического лица «Google Inc.» <…> и <…> поддержали доводы, изложенные в пояснениях ООО «ГУГЛ» от 05.09.2016 г. (7148э), дополнительно сообщили, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является иностранное юридическое лицо «Google Inc.» как владелец сервиса AdWords и администратор доменного имени google.ru. Рассматриваемая реклама не нарушает требований законодательства Российской Федерации о рекламе, но тем не менее ответственность за распространение данной рекламы лежит на рекламопроизводителе в соответствии с частью 8 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Гражданин <…> поддержал ранее изложенные доводы, дополнительно пояснил следующее. Объектом рекламирования рассматриваемой рекламы является интернет-магазин hochulinzi.ru, наименования реализуемых в данном магазине медицинских изделий в текст рекламного объявления включены с целью увеличения размера рекламного модуля, так как больший размер модуля, по мнению <…>, способствует привлечению внимания потребителей рекламы.
Изучив материалы дела, Комиссия Удмуртского УФАС России приходит к следующим выводам.
С 05.02.2016 г. по 22.06.2016 г. в поисковой системе «Google» по запросу «Линзамаркет Ижевск» распространялась следующая информация: «ЛинзаМаркет в Ижевске - АКУВЬЮ OASYS (6шт) - 999руб Реклама www.hochulinzi.ru/ЛинзаМаркет ЛинзаМаркет - Покупай линзы выгодно! Optima FW (4шт) - 690р. Акувью Oasys (6шт) 999р AirOptixAqua (6шт) 1450р Ижевск, Республика Удмуртия - Часы работы сегодня 9:00–19:00».
В соответствии с пунктом 1) статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.
Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Иными словами, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям, а именно:
-предназначаться для неопределённого круга лиц;
-привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования;
- способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.
Информация, размещенная в поисковой системе «Google» по запросу «Линзамаркет Ижевск» содержит указание на сайт Интернет-магазина www.hochulinzi.ru, часы работы магазина, его наименование, указание на наименование товаров - АКУВЬЮ OASYS, Optima FW, AirOptixAqua. Данная информация не является обязательной для доведения до потребителя, предназначена для неопределенного круга лиц и содержит сведения, которые привлекательны для потребителя и способствует продвижению Интернет-магазина на рынке, и, следовательно, является рекламой.
Поскольку в рассматриваемой рекламе указаны наименования и стоимость реализуемых в Интернет-магазине hochulinzi.ru контактных линз (Acuvue OASIS, Optima FW, Air Optix Aqua), данная информация направлена на привлечение внимания к данным товарам. Следовательно, указанные товары также являются объектом рекламирования рассматриваемой рекламы.
В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
В соответствии с пунктом 11.9 Номенклатурной классификации медицинских изделий по видам, утвержденной Приказом Минздрава России от 06.06.2012 № 4н, линзы контактные и сопутствующие изделия являются медицинскими изделиями.
Согласно выписке из Государственного реестра медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий с Интернет-сайта Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения www.roszdravnadzor.ru, контактные линзы Acuvue OASIS, Optima FW, Air Optix Aqua являются медицинскими изделиями за регистрационными номерами РЗН 2016/4406; ФСЗ 2011/10493; ФСЗ 2008/03258; ФСЗ 2010/06109.
Поскольку указанные в рекламе товары являются медицинскими изделиями, а предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста отсутствует, данная реклама нарушает требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
В соответствии с частями 6, 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» несут рекламодатель и рекламораспространитель.
Согласно пунктам 5), 7) статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Согласно сведениям, представленным ООО «ГУГЛ» (пояснения от 19.07.2016 г. вх. № 5531э) рекламодателем рассматриваемой рекламыгражданин <…>, как лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы, а также заключившее договор на распространение рекламы в соответствии с Условиями оказания рекламных услуг путем принятия оферты, содержащей все существенные условия договора.
Таким образом, действия <…>. по определению объекта рекламирования и содержания рекламы медицинских изделий без предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов нарушают требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Исходя из письменных пояснений ООО «ГУГЛ» (от 05.09.2016 г. вх. № 7148э), а также из пояснений, данных представителями ООО «ГУГЛ» и «Google Inc.» установлено следующее.
Рассматриваемая реклама распространялась на Интернет-сайте google.ru, зарегистрированном за компанией «Google Inc.». права на информационную систему AdWords (сервис AdWords), обеспечивающую возможность размещения рекламы в поисковой системе «Google» принадлежат «Google Inc.». Рекламная информация клиента подлежит распространению посредствои системы AdWords после того, как оно прошло проверку со стороны модерационных систем. Таким образом, «Google Inc.» является распространителем рассматриваемой рекламы.
Технические надстройки фильтрации (модерации) рекламных объявлений, процедуру приостановки и блокировки доступа клиентов к сервису AdWords также определяет и осуществляет компания «Google Inc.».
Комиссия Удмуртского УФАС России приходит к выводу, что иностранное юридическое лицо «Google Inc.» является рекламораспространителем как лицо, распространившее рассматриваемую рекламу в поисковой системе «Google» посредством сервиса AdWords по запросу «ЛинзаМаркет Ижевск».
Таким образом, действия иностранного юридического лица «Google Inc.» по распространению рекламы медицинских изделий без предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов нарушают требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
В соответствии с подпунктом а) пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, производство по делу может быть прекращено в случае неподтверждения в действиях лица в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Поскольку, согласно пояснениям ООО «ГУГЛ» от 05.09.2016 г. (вх. № 7148э) и соглашению Гугл о Перепродаже от 23.12.2009 г., Общество является перепродавцом рекламного пространства, принадлежащего компании «Google Inc.» и осуществляет вспомогательные функции применительно к сервису AdWords в России (в том числе заключает договоры с клиентами сервиса), при этом не имея технической возможности фильтрации и модерации рекламных сообщений, в действиях ООО «ГУГЛ» нарушение требований части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» отсутствует.
В Удмуртское УФАС России не были представлены доказательства прекращения нарушения законодательства о рекламе при распространении рекламы «ЛинзаМаркет в Ижевске - АКУВЬЮ OASYS (6шт) - 999руб Реклама www.hochulinzi.ru/ЛинзаМаркет ЛинзаМаркет - Покупай линзы выгодно! Optima FW (4шт) - 690р. Акувью Oasys (6шт) 999р AirOptixAqua (6шт) 1450р Ижевск, Республика Удмуртия - Часы работы сегодня 9:00–19:00» в поисковой системе «Google», Комиссия Удмуртского УФАС России считает необходимым выдать гражданину <…>. и иностранному юридическому лицу «Google Inc.» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Руководствуясь частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и в соответствии с пунктами 36-45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, пунктом 3.57, 3.58, 3.59 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённого Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу «ЛинзаМаркет в Ижевске - АКУВЬЮ OASYS (6шт) - 999руб Реклама www.hochulinzi.ru/ЛинзаМаркет ЛинзаМаркет - Покупай линзы выгодно! Optima FW (4шт) - 690р. Акувью Oasys (6шт) 999р AirOptixAqua (6шт) 1450р Ижевск, Республика Удмуртия - Часы работы сегодня 9:00–19:00», распространенную в поисковой системе «Google» посредством сервиса AdWords по запросу «Линзамаркет Ижевск», ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Признать гражданина <…> () рекламодателем, нарушившим требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
3. Выдать гражданину <…> предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
4. Передать материалы дела № ТГ 04-03/2016-142Р уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении гражданина <…> производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
5. Признать иностранное юридическое лицо «Google.Inc» (адрес: 1600 Амфитеатр Парквей, Маунтин вью, Калифорния 94043 США, почтовый адрес: 115035, г. Москва, ул. Балчуг, 7) рекламораспространителем, нарушившим требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
6. Выдать иностранному юридическому лицу «Google.Inc» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
7. Передать материалы дела № ТГ 04-03/2016-142Р уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении иностранного юридического лица «Google.Inc» производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
8. Производство по делу № ТГ 04-03/2016-142Р, возбужденному в отношении ООО «ГУГЛ» прекратить в связи с неподтверждением в действиях ООО «ГУГЛ» признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Решение и предписания могут быть обжалованы в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Заместитель председателя Комиссии <…>
Члены Комиссии <…>
<…>
<…>