Определение №1609-05 Определение о прекращении производства по делу № 9363/05-201... от 8 июля 2013 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ФЕДЕРАЛЬНАЯ
АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
Управление
по Ульяновской области
ул. Спасская, 8, г. Ульяновск, 432970, ГСП
тел./факс: (8422) 41-32-03
e-mail: to73@fas.gov.ru
www.ulyanovsk.fas.gov.ru
Исх. № 1609-05 от 26.03.2013
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
о прекращении производства по делу № 9363/05-2012
12.03.2013 г. Ульяновск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель комиссии - зам. руководителя управления - начальник отдела.,
члены комиссии: - ведущий специалист-эксперт.,
- специалист-эксперт.,
рассмотрев дело № 9363/05-2012 по факту распространения посредством подвижной радио-телефонной связи на номер <...> -903<...>4 без предварительного согласия абонента рекламных сооб-щений, содержащих признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
в присутствии:
заявителя - Н<...>ко И<…>и М<…>ча (паспорт);
представителей лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законода-тельства о рекламе:
- открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее - ОАО «ВымпелКом»), расположенного по адресу: 127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, д. 10, стр. 14, в лице Ульянов-ского филиала ОАО «ВымпелКом», расположенного по адресу: 432071, г. Ульяновск, пр-т Нарима-нова, д. 1, стр. 1, - М<…>ва Е.В. (доверенность № 7/12 от 01.06.2012, паспорт);
- общества с ограниченной ответственностью «СМС сервисы» (далее - ООО «СМС серви-сы»), расположенного по адресу: 197110, г. Санкт-Петербург, ул. Большая Зеленина, д. 8, корп. 2, лит. А, - представитель не явился, в материалах дела имеется документальное подтверждение изве-щения общества о месте и времени рассмотрения дела;
- общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее - ООО «СМС Трафик»), расположенного по адресу: 125009, г. Москва, ул. Тверская, д. 9, стр. 7, - представитель не явился, в материалах дела имеется документальное подтверждение извещения общества о месте и времени рассмотрения дела;
- общества с ограниченной ответственностью «ОСК» (далее - ООО «ОСК»), расположенно-го по адресу: 115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 1, - представитель не явился, в материалах дела имеется документальное подтверждение извещения общества о месте и времени рассмотрения дела;
- общества с ограниченной ответственностью «Лоджик Телеком» (далее - ООО «Лоджик Те-леком»), расположенного по адресу: 124498, г. Москва, Зеленоград, проезд 4806, д. 6, - представи-тель не явился, в материалах дела имеется документальное подтверждение извещения общества о месте и времени рассмотрения дела;
- общества с ограниченной ответственностью «БИФРИ» (далее - ООО «БИФРИ»), располо-женного по адресу: 197198, г. Санкт-Петербург, пр-т Большой Петроградской Стороны, д. 29, лит. А, - представитель не явился, в материалах дела имеется документальное подтверждение извещения общества о месте и времени рассмотрения дела;
- общества с ограниченной ответственностью «МобиВижн» (далее - ООО «МобиВижин»), расположенного по адресу: 127247, г. Москва, Бескудниковский б-р, д. 36, стр. 3, оф. 9, -представитель не явился, в материалах дела имеется документальное подтверждение извещения общества о месте и времени рассмотрения дела, заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсут-ствие представителя;
- общества с ограниченной ответственностью «СимТрейдКом» (далее - ООО «СимТрейд-Ком»), расположенного по адресу: 432071, г. Ульяновск, ул. Урицкого, д. 106, - представитель не явился;
- общества с ограниченной ответственностью «ИНТЕКС» (далее - ООО «ИНТЕКС»), распо-ложенного по адресу: 125057, г. Москва, ул. Острякова, д. 9, стр. 2, оф. 4, - представитель не явился;
- Е<...>на А<…>я В<…>ча, зарегистрированного по адресу: 675000, Амурская обл., г. Благо-вещенск, <…>, - не явился,
УСТАНОВИЛА:
По заявлению Н<...>ко И.М. (вх. № 186/ог от 16.11.2012) Ульяновским УФАС России опре-делением от 14.12.2012 возбуждено дело № 9363/05-2012. К участию в деле привлечены лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, ОАО «Вымпел-Ком», а также заявитель Н<...>ко И.М. Рассмотрение дела назначено на 14.01.2013.
Определением от 14.01.2013 срок рассмотрения дела № 9363/05-2012 продлен до 14.02.2013, к участию в деле в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законода-тельства о рекламе, привлечены: ООО «СМС сервисы», ООО «СМС Трафик», ООО «ОСК», ООО «Лоджик Телеком». Рассмотрение дела отложено и назначено на 13.02.2013.
Определением от 13.02.2013 срок рассмотрения дела № 9363/05-2012 продлен на максималь-но возможный срок - до 14.03.2013, к участию в деле в качестве лиц, в действиях которых содер-жатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечены ООО «БИФРИ», ООО «ИН-ТЕКС», ООО «МобиВижн», ООО «СимТрейдКом» и Е<...>н А.В. Рассмотрение дела отложено и назначено на 12.03.2013.
В ходе рассмотрения дела № 9363/05-2012 лицами, участвующими в деле, даны следующие пояснения.
На заседаниях Комиссии 13.02.2013 и 12.03.2013 Н<...>ко И.М. поддержал изложенные в за-явлении доводы, дополнительно сообщил, что на данный момент рассылка СМС-рекламы продол-жается и, в основном, это реклама услуг такси.
В письменных пояснениях ОАО «ВымпелКом» (вх. № 171 от 15.01.2013 и № 1882 от 11.03.2013) и представителем общества на заседаниях Комиссии 14.01.2013, 13.02.2013 и 12.03.2013 сообщено, что ОАО «ВымпелКом» СМС-рассылку рекламной информации не производит. Рассылки возможны, но только теми партнерами ОАО «ВымпелКом», с которыми заключены договоры об оказании услуг связи «Билайн» и которые используют услугу «Корпоративные SMS-сервисы». Однако, данная рассылка возможна только при условии согласия получателя рассылок, предоставляемого им непосредственно инициатору рассылки при покупке у него товаров, работ, услуг, оформляемого, например, в виде анкеты, в которой получатель соглашается или не соглашается на получение таких рассылок. Условие о необходимости получения предварительного согласия получателя (адресата) рассылок прямо предусмотрено в дополнительных соглашениях, заключаемых с партнерами в рамках подключения к данному продукту.
ОАО «ВымпелКом» не имеет возможности вмешиваться в процесс передачи по сетям элек-тросвязи сообщений, передаваемых с одного номера на другой, в силу охраняемой законом тайны связи (п. 1 ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный за-кон «О связи»), п. 4 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Пра-вительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328).
ОАО «ВымпелКом» выполняет техническую функцию передачи сообщения (закрытого пакета информации), а не информации определенного содержания. Оператор связи не осуществляет проверку содержания передаваемых СМС-сообщений и не может нести ответственность за их содержание, поскольку в силу ч. 3 ст. 63 Федерального закона «О связи» не имеет права на ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи, так как это является нарушением охраняемой Конституцией Российской Федерации тайны связи. Ограничение права на тайну связи допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации).
СМС-сообщение 25.09.2012 в 15 час. 31 мин. было направлено с номера, закрепленного в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 130375886 от 12.02.2007 за ООО «CMC сервисы» (ранее - ООО «Айфри»), которое и является в данном случае рекламораспространителем. По договору об оказании услуг связи ООО «CMC сервисы» присвоен идентификационный номер <...> -088-697-80-64. Данные учета объема оказанных услуг от 26.12.2012 свидетельствуют о том, что абонентом с идентификационным номером 8-088-697-80-64 на номер <...> -903<...>4 направлено СМС-сообщение от номера 73-73-73. Согласно приложению № 7 к дополни-тельному соглашению № 120207 от 12.02.2007 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 130375886 от 12.02.2007 ООО «СМС сервисы» обязано направлять СМС-сообщение пользователю только при наличии его письменного согласия, подтвержденного документально.
СМС-сообщение 13.11.2012 в 11 час. 36 мин. было направлено с номера, закрепленного в со-ответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 181749707 от 12.01.2009 за ООО «CMC Трафик», которое и является в данном случае рекламораспространителем. По договору об оказании услуг связи ООО «CMC Трафик» присвоен идентификационный номер <...> -088-697-80-41. Данные учета объема оказанных услуг от 26.10.2012 свидетельствуют о том, что абонентом с иден-тификационным номером 8-088-697-80-41 на номер <...> -903<...>4 направлено СМС-сообщение от но-мера 6091. Согласно п. 4.18 дополнительного соглашения № 030311 от 03.03.2011 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 389033618 от 03.03.2011 ООО «CMC Трафик» обязано направлять СМС-сообщение пользователю только при наличии его письменного согласия, подтвержденного документально.
СМС-сообщение 14.11.2012 в 10 час. 00 мин. было направлено с номера, закрепленного в со-ответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 411828359 от 25.08.2011 за ООО «ОСК», которое и является в данном случае рекламораспространителем. По договору об оказании услуг связи ООО «ОСК» присвоен идентификационный номер <...> -088-697-80-51. Данные учета объ-ема оказанных услуг от 26.10.2012 свидетельствуют о том, что абонентом с идентификационным номером 8-088-697-80-51 на номер <...> -903<...>4 направлено СМС-сообщение от клиента «Ban Banyich». Согласно п. 4.18 дополнительного соглашения № 010811 от 25.08.2011 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 411828359 от 25.08.2011 ООО «ОСК» обязано направлять СМС-сообщение пользователю только при наличии его письменного согласия, подтвержденного доку-ментально.
СМС-сообщение 15.11.2012 в 16 час. 58 мин. было направлено с номера, закрепленного в со-ответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 429838908 от 01.01.2012 за ООО «Лоджик Телеком», которое и является в данном случае рекламораспространителем. По договору об оказании услуг связи ООО «Лоджик Телеком» присвоен идентификационный номер <...> -088-697-80-09. Данные учета объема оказанных услуг от 26.10.2012 свидетельствуют о том, что абонентом с идентификационным номером 8-088-697-80-09 на номер <...> -903<...>4 направлено СМС-сообщение от номера 230-230. Согласно п. 4.18 дополнительного соглашения № 010112 от 01.01.2012 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 429838908 от 01.01.2012 за ООО «Лоджик Телеком» обязано направлять СМС-сообщение пользователю только при наличии его письменного согласия, подтвержденного документально.
СМС-сообщение 13.11.2012 в 13 час. 56 мин. ОАО «ВымпелКом» или партнерами общества не направлялось.
Кроме того, ОАО «ВымпелКом» сообщило, что общество является оператором, обеспечи-вающим возможность приема и передачи голосовой и неголосовой информации между абонента-ми, то есть осуществляет деятельность по приему, обработке, передаче и доставке сообщений электросвязи (в том числе коротких текстовых сообщений) по сетям электросвязи в соответствии с выданной ему лицензией. При этом, прием, обработка, передача и доставка сообщений, в том числе текстовых, - это технические действия сертифицированного оборудования оператора связи по преобразованию текста, состоящего из алфавитно-цифровых символов в определенной коди-ровке, передаче по сети электросвязи и обратного преобразования в алфавитно-цифровые символы переданного закодированного сигнала электросвязи в исходный текст.
Представитель ООО «СМС-сервисы» на рассмотрение дела 13.02.2013 и 12.03.2013 не явился, от общества поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. В письменных пояснениях (исх. № 1102/13 от 11.02.2013 и № 1103 от 11.03.2013) ООО «СМС сервисы» сообщило, что общество не является рекламораспространителем, в его действиях отсутствует нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе». ООО «СМС сервисы» получило возможность отправки СМС-сообщений абонентам сотовой связи в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 130375886 от 12.02.2007, заключенным между ООО «СМС сервисы» и ОАО «ВымпелКом», и дополнительным соглашением № 120207 от 12.02.2007 к указанному договору.
Согласно дополнительному соглашению № 120207 от 12.02.2007 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 130375886 от 12.02.2007 ООО «СМС сервисы» получило возможность использовать СМС-шлюз ОАО «ВымпелКом», в том числе для передачи СМС-сообщений. В рамках реализации технической возможности ООО «СМС сервисы» заключило договор № 0110/09 от 01.10.2009 с ООО «БИФРИ», согласно которому ООО «СМС сервисы» приняло на себя обязательство по организации передачи СМС-сообщений, формируемых ООО «БИФРИ» или его клиентами, абонентам операторов сотовой связи. Согласно п.п. 3.1.2 и 3.1.7 указанного договора ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство не направлять спам и получать от абонентов письменное согласие.
Между ООО «БИФРИ» и ООО «СимТрейдКом» заключен договор № SMSD2903/12-02KE от 29.03.2012, на основании которого ООО «БИФРИ» оказывает услуги по обработке и передаче СМС-сообщений, формируемых ООО «СимТрейдКом», до СМС-центров операторов сотовой связи с целью их последующей передачи абонентам. Согласно данным системы статистического учета приема-передачи сообщений ООО «БИФРИ» ООО «СимТрейдКом» 25.09.2012 отправило абоненту 8-903<...>4 сообщение «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у водителя» с цифрового идентификатора 73-73-73.
В связи с тем, что передача СМС-сообщения с цифрового идентификатора 73-73-73 непосредственно абоненту по сетям электросвязи была осуществлена самим оператором ОАО «ВымпелКом», то в данном случае к правоотношениям абонента и оператора необходимо применять положения договора об оказании услуг связи «Билайн». Согласно п. 9 указанного договора, соглашаясь с условиями договора в настоящей редакции, абонент выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. Учитывая то, что у оператора связи отсутствуют доказательства подписания и направления абонентом заявления об отказе в получении рекламной информации оператору или звонка в этих же целях на соответствующий телефонный номер <...> абонентом (при подписании договора) было выражено согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи.
Кроме того, ООО «СМС сервисы» считает, что поскольку СМС-сообщение «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у водителя» отправлено абоненту 8-903<...>4 ООО «СимТрейдКом», то привлекать к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушений законодательства о рекламе, необходимо ООО «СимТрейдКом», а не ООО «СМС сервисы».
Представитель ООО «СМС Трафик» на рассмотрение дела 13.02.2013 и 12.03.2013 не явился. В письменном пояснении по делу (исх. № 27-13 от 13.02.2013) общество сообщило, что ООО «СМС Трафик» не является рекламораспространителем СМС-сообщений рекламного характера. Полученное абонентом 8-903<...>4 сообщение от отправителя 6091 отправлено ООО «ИНТЕКС». ООО «СМС Трафик» предоставило ООО «ИНТЕКС» канал для самостоятельной работы с отправкой СМС-рассылок. Вся модерация и управление СМС-рассылкой осуществлялась ООО «ИНТЕКС». ООО «СМС Трафик», участвующее в цепочке передачи СМС-сообщений, не имеет возможности анализировать текстовое содержание данных СМС-сообщений.
Представитель ООО «Лоджик Телеком» на рассмотрение дела 13.02.2013 и 12.03.2013 не явился, от общества поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. В письменном пояснении по делу (исх. № 18 от 01.02.2013) ООО «Лоджик Телеком» сообщило, что общество не является рекламораспространителем СМС-сообщений рекламного характера. Соглас-но ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, которое вы-полняет некие активные и умышленные действия, результатом которых должно быть получение абонентом несогласованной с ним рекламы, и при этом рекламораспространитель предвидит такой результат и желает его наступления. Однако, ООО «Лоджик Телеком» на основании договоров со своими контрагентами не осуществляет распространение рекламных сообщений по сетям электро-связи, а всего лишь «пассивно» предоставляет своим контрагентам доступ к своему программно-аппаратному комплексу для автоматической трансляции сообщений оператору связи, без оценки ООО «Лоджик Телеком» их смыслового содержания. Сообщения, формируемые контрагентами, направляются ими через программно-аппаратный комплекс ООО «Лоджик Телеком» в сети других операторов, где они, в свою очередь, доставляются абонентам (адресатам).
Схематически взаимоотношения по распространению рекламных сообщений выглядят так: «абонент», «оператор связи» (ОАО «ВымпелКом»), «агрегатор» (в данном случае - ООО «Лод-жик Телеком») и «рекламопроизводитель» - непосредственный формирователь-отправитель ре-кламного сообщения. При реализации такого рекламораспространения функции ООО «Лоджик Телеком» ограничиваются и исчерпываются обеспечением технической «проницаемости» для СМС-сообщений на своём ограниченном участке из полного маршрута прохождения СМС от его отправителя до получателя. Отправителем сообщения «Газели, переезды, грузчики. Грузотакси 230-230» в данном случае является контрагент общества, под учетным номером 22512 - Е<...>н А<…>ей В<…>ч - физическое лицо, действующее в рамках контракта и профильного договора, заключенных путем присоединения к их условиям в форме публичной оферты.
Кроме того, ООО «Лоджик Телеком» считает, что общество является ненадлежащим лицом, в отношении которого возбуждено дело № 9363/05-2012, и просит перевести ООО «Лоджик Теле-ком» в статус заинтересованного лица.
Представитель ООО «ОСК» на рассмотрение дела 13.02.2013 и 12.03.2013 не явился. В письменном пояснении по делу (исх. № 55 от 05.03.2013) ООО «ОСК» сообщило, что общество оказывает посреднические технические услуги передачи текстов сообщений и номеров адресатов на технические мощности операторов мобильной связи, но не формирует сами сообщения, не определяет их содержание и адресатов. Сообщение на номер <...> -903<...>4 было перенаправлено посредством использования технических мощностей ООО «ОСК» на оборудование ОАО «ВымпелКом» на основании договора предоставления услуг № sms-03/03-10 от 01.03.2010, заключенного между обществом и ООО «МобиВижн». В соответствии с указанным договором ООО «МобиВижн» предоставлена услуга доступа и использования программного обеспечения ООО «ОСК» для отправки СМС-сообщений своим клиентам. При этом ООО «ОСК» не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от ООО «МобиВижн» СМС-сообщения. Программное обеспечение ООО «ОСК» лишь осуществляет передачу текста СМС-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи, указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны ООО «ОСК».
Представитель ООО «БИФРИ» на рассмотрение дела 12.03.2013 не явился. В письменном пояснении по делу (исх. № 1103/13-09 от 11.03.2013) ООО «БИФРИ» сообщило, что общество получило возможность отправки СМС-сообщений абонентам операторов сотовой связи в результате заключения с ООО «СМС сервисы» договора № 0110/09-05 от 01.10.2009. В рамках реализации полученной технической возможности ООО «БИФРИ» заключило договор № SMSD2903/12-02KE от 29.03.2012 с ООО «СимТрейдКом», согласно которому ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство по оказанию ООО «СимТрейдКом» услуг по обработке и передаче СМС-сообщений, формируемых ООО «СимТрейдКом». Согласно данным системы статистического учета приема-передачи сообщений ООО «БИФРИ» ООО «СимТрейдКом» 25.09.2012 было отправлено СМС-сообщение «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у водителя» с цифрового идентификатора 73-73-73 абоненту с номером 8-903<...>4. СМС-сообщения формируются ООО «СимТрейдКом» или его контрагентами самостоятельно и не проверяются ООО «БИФРИ». Кроме того, ООО «БИФРИ» не выбирает конечного получателя СМС-сообщения. Таким образом, согласие от абонента должно получать ООО «СимТрейдКом», инициирующее распространение (отправку) СМС-сообщений конкретному абоненту.
Представитель ООО «МобиВижн» на рассмотрение дела 12.03.2013 не явился, от общества поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. В письменном пояснении по делу (исх. № 17/0313 от 26.03.2013) ООО «МобиВижн» сообщило, что общество получило воз-можность отправки СМС-сообщений абонентам сотовой связи в соответствии с договором предос-тавления услуг № sms-03/03-10 от 01.03.2010, заключенным между ООО «МобиВижн» и ООО «ОСК». В рамках реализации технической возможности ООО «МобиВижн» заключило договор № 88/230611 от 23.06.2011 с обществом с ограниченной ответственностью «Танго Телеком» (далее - ООО «Танго Телеком»), на основании которого ООО «МобиВижн» приняло на себя обязательство по обработке и передаче СМС-сообщений, формируемых ООО «Танго Телеком» или его клиентами. Согласно данным статистического учета приема-передачи СМС-сообщений ООО «Танго Телеком» 14.11.2012 отправило абоненту 8-903<...>4 сообщение следующего содержания: «Покажи СМС - получи скидку 20% в сауне БанБаныч! Круглосуточно. 76-00-02». В данном случае ООО «МобиВижн» не является распространителем СМС-сообщений рекламного характера. Общество считает, что, поскольку указанное СМС-сообщение отправлено ООО «Танго Телеком», то оно и будет являться рекламораспространителем.
Представитель ООО «СимТрейдКом» на рассмотрение дела 12.03.2013 не явился, запрошен-ные определением Ульяновского УФАС России от 13.02.2013 документы обществом не представле-ны. Определение от 13.02.2013, направленное по адресу места регистрации ООО «СимТрейдКом», возвращено в управление по истечении срока хранения в отделении почтовой связи.
Представитель ООО «ИНТЕКС» на рассмотрение дела 12.03.2013 не явился, запрошенные определением от 13.02.2013 документы обществом не представлены. В материалах дела № 9363/05-2012 отсутствует документальное подтверждение получения ООО «ИНТЕКС» определения от 13.02.2013, направленного на почтовый адрес общества.
Е<...>н А.В. на рассмотрение дела 12.03.2013 не явился, запрошенные определением Улья-новского УФАС России от 13.03.2013 документы не представил. В материалах дела отсутствует документальное подтверждение получения Е<...>ным А.В. определения от 13.02.2013, направленного по адресу, указанному ООО «Лоджик Телеком».
Исследовав материалы дела № 9363/05-2012, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия приходит к выводу о необходимости выделить в отдельное производство дела по фактам распространения по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия або-нента 8-903<...>4 рекламы: «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у води-теля», «Вас приглашают в смс-чат Вашего города! 40 руб/смс. Отправьте ОК на 6091», «Покажи СМС - получи скидку 20% в сауне БанБаныч! Круглосуточно. 76-00-02» и «Газели, переезды, грузчики. Грузотакси 230-230». При этом Комиссия исходит из следующего.
В Ульяновское УФАС России поступило заявление Н<...>ко И.М. - абонента филиала ОАО «ВымпелКом» в Ульяновской области, в котором сообщается, что на его абонентский номер <...> -903<...>4 в течение последних месяцев поступают рекламные сообщения (СМС), на получение ко-торых заявитель согласия не давал.
В частности, получены следующие сообщения:
1) 25.09.2012 в 15 час. 31 мин. - «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у водителя»;
2) 13.11.2012 в 11 час. 36 мин. - «Вас приглашают в смс-чат Вашего города! 40 руб/смс. От-правьте ОК на 6091»;
3) 13.11.2012 в 13 час. 56 мин. - «Поездки от 60р. Есть где дешевле? А вот попробуй найди! Тел: 99-99-99»;
4) 14.11.2012 в 10 час. 00 мин. - «Покажи СМС - получи скидку 20% в сауне БанБаныч! Круглосуточно. 76-00-02»;
5) 15.11.2012 в 16 час. 58 мин. - «Газели, переезды, грузчики. Грузотакси 230-230».
В соответствии с п.п. 1, 2 и 3 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресован-ная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирова-ния, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекла-мирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на при-влечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
СМС-сообщения: «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у водителя», «Вас приглашают в смс-чат Вашего города! 40 руб/смс. Отправьте ОК на 6091», «Поездки от 60р. Есть где дешевле? А вот попробуй найди! Тел: 99-99-99», «Покажи СМС - получи скидку 20% в сауне БанБаныч! Круглосуточно. 76-00-02» и «Газели, переезды, грузчики. Грузотакси 230-230» в силу п.п. 1, 2 и 3 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» являются рекламой.
Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Указанные рекламные сообщения отправлены Н<...>ко И.М. посредством использования подвижной радиотелефонной связи без получения его предварительного согласия, что противоречит ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».
В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 указанного Федерального закона несет рекламораспространитель.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В ходе рассмотрения дела установлено, что распространение СМС-рекламы «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у водителя» осуществлялось на основании договора № SMSD2903/12-02KE от 29.03.2012 (приложение № 2 от 29.03.2012), заключенного между ООО «СимТрейдКом» и ООО «БИФРИ». В свою очередь, ООО «БИФРИ» заключен договор на оказа-ние услуг № 0110/09-05 от 01.10.2009 с ООО «СМС сервисы» (ранее - ООО «Айфри»). ООО «СМС сервисы» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 130375886 от 12.02.2007 с ОАО «ВымпелКом».
Распространение СМС-рекламы «Вас приглашают в смс-чат Вашего города! 40 руб/смс. От-правьте ОК на 6091» осуществлялось на основании договора оказания услуг предоставления досту-па к системе и обработки данных № 180/12 от 07.03.2012, заключенного между ООО «ИНТЕКС» и ООО «СМС Трафик». ООО «СМС Трафик» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 181749707 от 12.01.2009 с ОАО «ВымпелКом».
Распространение СМС-рекламы «Покажи СМС - получи скидку 20% в сауне БанБаныч! Круглосуточно. 76-00-02» осуществлялось на основании договора № 88/230611 от 23.06.2011, за-ключенного между ООО «ТангоТелеком» и ООО «МобиВижн». В свою очередь, ООО «Моби-Вижн» заключен договор предоставления услуг № sms-03/03-10 от 01.03.2010 с ООО «ОСК». ООО «ОСК» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 411828359 от 25.08.2011 с ОАО «ВымпелКом».
Распространение СМС-рекламы «Газели, переезды, грузчики. Грузотакси 230-230» осуществлялось на основании контракта предоставления услуг № 22512/2012-К от 22.10.2012, заключенного между Е<...>ным А.В. и ООО «Лоджик Телеком». ООО «Лоджик Телеком» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 429838908 от 01.01.2012 с ОАО «Вымпел-Ком».
Согласно п. 33 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по при-знакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановле-нием Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила), антимонополь-ный орган вправе выделить в отдельное производство одно или несколько дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, если это будет способствовать полному, всестороннему и объективному их рассмотрению.
С целью установления рекламораспространителя рекламных сообщений «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у водителя», «Вас приглашают в смс-чат Вашего города! 40 руб/смс. Отправьте ОК на 6091», «Покажи СМС - получи скидку 20% в сауне БанБаныч! Круглосу-точно. 76-00-02» и «Газели, переезды, грузчики. Грузотакси 230-230», для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела Комиссия считает необходимым выделить в отдельное производ-ство дела по фактам распространения указанных рекламных сообщений.
В ходе рассмотрения дела № 9363/05-2012 обстоятельства рассылки СМС-рекламы «Поездки от 60р. Есть где дешевле? А вот попробуй найди! Тел: 99-99-99» не выяснены, рекламораспростра-нитель не установлен. Таким образом, факт нарушения законодательства о рекламе в части рассыл-ки указанного рекламного сообщения не является доказанным.
Согласно подп. «е» п. 36 Правил производство по делу, возбужденному по признакам нару-шения законодательства о рекламе, может быть прекращено в случае невозможности установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, опреде-ленных п. 27 указанных Правил.
Руководствуясь пунктами 27, 33, подпунктом «е» пункта 36 Правил рассмотрения антимоно-польным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Феде-рации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
ОПРЕДЕЛИЛА:
1. Выделить из дела № 9363/05-2012 в отдельное производство дела по признакам наруше-ния законодательства Российской Федерации о рекламе по фактам распространения по сетям под-вижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента 8-903<...>4 рекламы: «Вам присвоен VIP статус в такси 73-73-73. Карта скидок у водителя», «Вас приглашают в смс-чат Вашего города! 40 руб/смс. Отправьте ОК на 6091», «Покажи СМС - получи скидку 20% в сауне БанБаныч! Круглосуточно. 76-00-02» и «Газели, переезды, грузчики. Грузотакси 230-230».
2. Производство по делу № 9363/05-2012 прекратить.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии