База решений
и правовых актов

Исх. № 4921-05 от 12.10.2021

ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 173
о назначении административного наказания

08.10.2021 ДЕЛО                                                                                                 № 073/04/14.3-502/2021

г. Ульяновск

Заместитель руководителя - начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области <..>, рассмотрев материалы дела о совершении публичным акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» (далее - ПАО «ВымпелКом»), ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301, расположенным по адресу: 127083, г. Москва, ул. Восьмого марта, д. 10, стр. 14 (обособленное подразделение общества в г. Ульяновске расположено по адресу: 432071, г. Ульяновск, пр-т Нариманова, д. 1), правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отсутствие представителя ПАО «ВымпелКом» (о месте и времени рассмотрения дела общество извещено надлежащим образом),

УСТАНОВИЛ:

В Ульяновское УФАС России поступило заявление <...>., Ульяновская обл., р.п. Цильна (вх. № 44/ог от 15.02.2021), с дополнениями (вх. № 1003 от 19.02.2021) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе. В обращении сообщается, что заявителю 10.02.2021 в 08 час. 21 мин. (время: МСК+1) без её согласия на номер мобильного телефона +7-909-<...> поступило СМС-сообщение рекламного характера следующего содержания: «Получите лимит до 300 000 рублей от Альфа-Банка! Вам предварительно одобрена карта «Билайн 100 дней без %» https://beel.ink/alfa9f».

По указанному обращению Ульяновским УФАС России определением от 19.03.2021 возбуждено дело № 073/05/18-136/2021 по признакам нарушения ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18 и ч.ч. 1, 3 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»). К участию в деле привлечены лица, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ПАО «ВымпелКом» и акционерное общество «Альфа-Банк» (далее - АО «Альфа-Банк»), ОГРН 1027700067328, ИНН 7728168971, а также заявитель <...>.

Решением Ульяновского УФАС России от 28.04.2021 (резолютивная часть решения объявлена 14.04.2021) по делу № 073/05/18-136/2021 СМС-реклама: «Получите лимит до 300 000 рублей от Альфа-Банка! Вам предварительно одобрена карта «Билайн 100 дней без %» https://beel.ink/alfa9f», распространенная 10.02.2021 в 08 час. 21 мин. (время: МСК+1) на номер мобильного телефона +7-909-<...> по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефона, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18 и ч.ч. 1, 3 ст. 28 Федерального закона «О рекламе». Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Ульяновского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по факту нарушения законодательства о рекламе.

Заместителем руководителя - начальником отдела Ульяновского УФАС России <...> вынесено определение от 26.08.2021 о возбуждении в отношении ПАО «ВымпелКом» дела об административном правонарушении № 073/04/14.3-502/2021 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Составление протокола об административном правонарушении назначено в Ульяновском УФАС России на 23.09.2021 в 14 час. 00 мин. Определение от 26.08.2021 (исх. № 4021-05 от 26.08.2021) направлено ПАО «ВымпелКом» по адресу места нахождения, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (127083, г. Москва, ул. Восьмого марта, д. 10, стр. 14), заказным письмом с уведомлением № 80092763800771 от 27.08.2021, которое адресатом получено 01.09.2021. Также определение от 26.08.2021 (исх. № 4021-05 от 26.08.2021) направлено по адресу места нахождения подразделения ПАО «ВымпелКом» в г. Ульяновске (432071, г. Ульяновск, пр-т Нариманова, д. 1) заказным письмом с уведомлением № 80092763800788 от 27.08.2021, которое адресатом получено 31.08.2021.

В Ульяновское УФАС России поступили письменные пояснения ПАО «ВымпелКом» по делу № 073/04/14.3-502/2021 (исх. № ЦР-04/74727 от 20.09.2021, вх. № 6958 от 22.09.2021). Общество считает, что совершенное административное правонарушение в данном случае является малозначительным исходя из следующих обстоятельств.

Между ПАО «ВымпелКом» и <...>. был заключен договор оказания услуг мобильной связи №729273731 от 30.07.2019 на абонентский номер +7(909)<...>. При заключении договора об оказании услуг связи <...>. выразила свой отказ от СМС-сообщений рекламного характера, поставив самостоятельно при подписании договора «галочку» в соответствующей графе, но при этом не сообщив об этом сотруднику оператора связи. В свою очередь, сотрудник офиса продаж должен был проверить договор и в электронной карточке клиента проставить отказ от получения рекламных СМС-сообщений. Данные действия по невнимательности не были сделаны сотрудником офиса продаж («человеческий фактор»), что явилось следствием направления 10.02.2021 в 08:20:35 час. (время: МСК+1) абоненту СМС-сообщения рекламного характера с буквенным наименованием отправителя «AlfaBank».

В процессе обработки запроса Ульяновского УФАС России (исх. №753-05 от 24.02.2021, вх. №ЦР-03/16526 от 02.03.2021) о представлении информации по заявлению <...>. о возможном нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе был установлен запрет на СМС-рассылку сообщений. Это было сделано незамедлительно, после того как из архива оператора связи поступила копия договора оказания услуг связи №729273731 от 30.07.2019, что подтверждается скриншотом из программы.

В данном случае ПАО «ВымпелКом» не проявило должного внимания при проверке наличия согласия абонента на получение СМС-рассылки, но нарушение со стороны ПАО «ВымпелКом» выражается только в направлении абоненту одного сообщения рекламного характера, что не повлекло наступления негативных последствий. ПАО «ВымпелКом» приводит исключительные обстоятельства, которые, по мнению общества, могут быть применены в данном случае: отсутствие наступивших вредных последствий, несоразмерность штрафа степени социальной опасности правонарушения, значительность штрафа в условиях финансового и экономического кризиса, отсутствие причинения вреда жизни и здоровью людей, отсутствие факта привлечения ранее к административной ответственности по рассматриваемому составу, отсутствие фактов ухода с рынка конкурентов из-за действий хозяйствующего субъекта и др.

По мнению ПАО «ВымпелКом», с учетом обстоятельств дела, имеющих существенное значение (характер правонарушения, роль виновного лица, размер вреда, тяжесть наступивших последствий), рассматриваемое правонарушение может быть отнесено к малозначительным.

На основании ст.ст. 28.1 - 28.3, 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заместителем руководителя - начальником отдела Ульяновского УФАС России <...> в отношении ПАО «ВымпелКом», в отсутствие представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении № 158 от 23.09.2021 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Копия протокола об административном правонарушении № 158 от 23.09.2021 и определение от 23.09.2021 о назначении рассмотрения дела № 073/04/14.3-502/2021 в Ульяновском УФАС России на 08.10.2021 в 14 час. 00 мин. направлены (исх. № 4531-05 от 23.09.2021) ПАО «ВымпелКом» по адресу места нахождения, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (127083, г. Москва, ул. Восьмого марта, д. 10, стр. 14), заказным письмом с уведомлением № 80094064935503 от 24.09.2021 (получено 04.10.2021), а также по адресу места нахождения подразделения общества в г. Ульяновске (432071, г. Ульяновск, пр-т Нариманова, д. 1) заказным письмом с уведомлением - заказным письмом с уведомлением № 80094064935510 от 24.09.2021 (получено 28.09.2021).

ПАО «ВымпелКом» в Ульяновское УФАС России представлены письменные пояснения, а также копии бухгалтерского баланса общества на 30.06.2021 и отчета о финансовых результатах за 6 месяцев 2021 года (исх. № ЦР-04/Дополнение от 29.09.2021, вх. № 7157 от 29.09.2021). В указанных письменных пояснениях приведены доводы, аналогичные доводам, приведенным в ранее представленных письменных пояснениях (исх. № ЦР-04/74727 от 20.09.2021, вх. № 6958 от 22.09.2021).

Кроме того, ПАО «ВымпелКом» просит рассмотреть дело № 073/04/14.3-502/2021 в отсутствие представителя общества.

Заявитель по делу № 073/05/18-136/2021 <...>. о месте и времени рассмотрения дела № 073/04/14.3-502/2021 уведомлена исх. № 4540-05 от 23.09.2021, направленным посредством электронной почты 23.09.2021 в 15 час. 38 мин., на рассмотрение дела 08.10.2021 не явилась.

Из материалов дела о нарушении законодательства о рекламе № 073/05/18-136/2021 и дела об административном правонарушении № 073/04/14.3-502/2021 усматривается следующее.

В Ульяновское УФАС России поступило заявление <...>. (вх. № 44/ог от 15.02.2021), с дополнениями (вх. № 1003 от 19.02.2021), о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, в котором сообщается, что заявителю 10.02.2021 в 08 час. 21 мин. (время: МСК+1) без её согласия на номер мобильного телефона +7-909-<...> поступило СМС-сообщение рекламного характера следующего содержания: «Получите лимит до 300 000 рублей от Альфа-Банка! Вам предварительно одобрена карта «Билайн 100 дней без %» https://beel.ink/alfa9f». Отправителем сообщения является лицо, обозначенное как «AlfaBank».

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу п.п. 1 - 3 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» приведенная информация, направленная посредством СМС-сообщения на телефонный номер +7-909-<...>, является рекламой, поскольку она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - кредитной карте «Билайн 100 дней без %».

Абонентский номер заявителя +7-909-<...> принадлежит к ресурсу ПАО «ВымпелКом». ПАО «ВымпелКом» с <...>. заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 729273731 от 30.07.2019 с предоставлением абонентского номера +7-909-<...>.

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. № 753-05 от 24.02.2021) ПАО «ВымпелКом» (исх. № ЦР-04/19935 от 12.03.2021, вх. № 1491 от 12.03.2021) сообщило, что абонентский номер +7-909-<...> выделен <...>. в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 729273731 от 30.07.2019 и представило копию указанного договора. Также общество сообщило, что при заключении договора об оказании услуг связи <...>. выразила свой отказ от получения СМС-сообщений рекламного характера, что подтверждается «галочкой» в данном договоре. Однако СМС-сообщение рекламного характера с буквенным наименованием отправителя «AlifaBank», действительно, 10.02.2021 в 08 час. 20 мин. 35 сек. (время: МСК+1) было направлено <...>. на ее абонентский номер +7-909-<...>. Направление данного сообщения стало возможным, в связи с тем, что после заключения договора сотрудник офиса продаж должен был в электронной карточке клиента проставить отказ от получения рекламных СМС-сообщений, но данные действия по ошибке не были сделаны сотрудником офиса продаж.

Рассматриваемое СМС-сообщение распространено ПАО «ВымпелКом» на основании договора возмездного оказания услуг «Билайн» № 767734052 от 11.09.2020, заключенного между ПАО «ВымпелКом» и АО «Альфа-Банк». Согласно указанному договору компания «Билайн» обязуется оказать, а абонент обязуется оплачивать услуги по рассылке коротких текстовых сообщений на абонентские номера пользователей услуг подвижной радиотелефонной связи компании «Билайн», являющихся потенциальными и/или действующими клиентами партнеров абонента. Услуги предоставляются абоненту, действующему в интересах партнеров.

АО «Альфа Банк» самостоятельно определяет содержание коротких текстовых сообщений, обеспечивает соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации и редакционной политики компании «Билайн» при формировании текста коротких текстовых сообщений и гарантирует, что короткие текстовые сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательства Российской Федерации.

Рекламодателем и рекламопроизводителем в данном случае является АО «Альфа-Банк», а рекламораспространителем - ПАО «ВымпелКом». Однако ответственность за проверку наличия согласия абонента на получение СМС-рассылки в данной ситуации возлагалась на рекламораспространителя.

Рассылка СМС-сообщений ПАО «ВымпелКом» осуществляется только тем пользователям, в отношении которых получено согласие на получение от общества информации и рекламы по сетям электросвязи, а также в соответствии с принятой в ПАО «ВымпелКом» политикой контактов, редакционной политикой и с учетом стоп-листов компании «Билайн».

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Каждый рекламораспространитель обязан соблюдать требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

При этом из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Как следует из обращения <...>. и пояснений ПАО «ВымпелКом», рассматриваемое рекламное сообщение поступило на номер мобильного телефона заявителя без её согласия. То есть, в нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», рассматриваемая реклама распространена без получения предварительного согласия абонента подвижной радиотелефонной связи.

В ходе рассмотрения дела № 073/05/18-136/2021 ПАО «ВымпелКом», АО «Альфа-Банк» либо иное лицо не представило в Ульяновское УФАС России документального доказательства наличия предварительного согласия абонента <...>. на получение рекламы, распространенной в 08 час. 21 мин. (время: МСК+1) 10.02.2021 (сообщение от отправителя, обозначенного как «AlfaBank») на номер мобильного телефона +7-909-<...>.

Следовательно, в нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», рассматриваемое рекламное сообщение распространено при отсутствии предварительного согласия абонента на получение указанной рекламы.

Согласно ч. 1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее - Федеральный закон «О потребительском кредите (займе)») потребительский кредит (заем) - денежные средства, предоставленные кредитором заемщику на основании кредитного договора, договора займа, в том числе с использованием электронных средств платежа, в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе с лимитом кредитования.

Согласно ч.ч. 2 и 3 ст. 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. Юридическое лицо должно иметь одно полное фирменное наименование и вправе иметь одно сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также одно полное фирменное наименование и (или) одно сокращенное фирменное наименование на любом языке народов Российской Федерации и (или) иностранном языке.

Данные положения конкретизированы в ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Так, общество должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Общество вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на его организационно-правовую форму - акционерное общество, а полное фирменное наименование публичного общества на русском языке - также указание на то, что общество является публичным. Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «акционерное общество» либо аббревиатуру «АО», а сокращенное фирменное наименование публичного общества на русском языке - полное или сокращенное наименование публичного общества и слова «публичное акционерное общество» либо аббревиатуру «ПАО».

В тексте рассматриваемого СМС-сообщения содержится: «Альфа-Банк» без указания какой-либо организационно правовой формы лица, оказывающего рекламируемые финансовые услуги. При таких обстоятельствах реклама кредитной карты распространена в нарушение требований ч. 1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе».

В силу ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно ч. 3 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

Финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лица (п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Положениями Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» обозначены условия договора потребительского кредита (займа), в том числе: сумма потребительского кредита (займа); срок действия договора потребительского кредита (займа) и срок возврата потребительского кредита (займа); валюта, в которой предоставляется потребительский кредит (заем); процентная ставка в процентах годовых, а при применении переменной процентной ставки - порядок ее определения.

Согласно п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в соответствии с ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» полная стоимость потребительского кредита (займа) определяется как в процентах годовых, так и в денежном выражении и рассчитывается в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно информации, размещённой на официальном сайте АО «Альфа-Банк»: https://alfabank.ru/, а также представленной АО «Альфа-Банк» (вх. № 2456 от 13.04.2021), кредитная карта «100 дней без процентов» выдаётся с кредитным лимитом до 50 000 рублей и до 300 000 рублей. Стоимость годового обслуживания - 0 рублей (первый год) и 1490 рублей (со второго года). Ставка кредитования - от 11,99% до 23,99% годовых. Выдача наличных до 50 000 руб./мес. - бесплатно. Комиссия за выдачу наличных более 50 000 руб./мес. - 5,9%, минимум - 500 рублей. Льготный период стартует в момент первой операции (снятие наличности, покупка в супермаркете, интернет-платеж и так далее). Минимальный ежемесячный взнос установлен в размере 3-10% от суммы задолженности (но не менее 300 рублей).

АО «Альфа-Банк» представило (вх. № 2456 от 13.04.2021) информацию об общих условиях договора потребительского кредита, предусматривающего выдачу кредитной карты, открытие и кредитование счета кредитной карты; типовые формы индивидуальных условий и соглашений к договору потребительского кредита, а также условия банковского продукта «Кредитная карта Билайн 100 дней».

В соответствии с условия банковского продукта «Кредитная карта Билайн 100 дней» процентная ставка составляет от 11,99% годовых, минимальный и максимальный лимиты по кредитной карте - от 50 000 до 300 000 рублей (включительно) в зависимости от типа карты, стоимость обслуживания зависит от категории карты и может составлять от 0 до 1490 рублей в год, длительность беспроцентного периода по кредитной карте составляет 100 календарных дней в зависимости от выполнения условий.

В рекламе карты «Билайн 100 дней без %», направленной ПАО «ВымпелКом» на телефонный номер +7-909-<...>, сообщается о размере процентной ставки - в пределах 100 дней (ноль процентов) и о максимальной сумме кредита (кредитном лимите) - 300 000 рублей, однако, в нарушение ч. 7 ст. 5 и ч. 3 ст. 28 Федерального закона «О рекламе», не указаны иные существенные условия предоставления услуги, влияющие на сумму расходов (доходов), которую получат воспользовавшиеся услугой лица, а также определяющие фактическую стоимость услуги для клиента и влияющие на неё: размер процентной ставки, минимальная сумма кредита, стоимость годового обслуживания, требования к клиенту и др. Отсутствие данной существенной информации может исказить смысл рекламы и ввести в заблуждение потребителей рекламы.

Наличие в СМС-сообщении: «Получите лимит до 300 000 рублей от Альфа-Банка! Вам предварительно одобрена карта «Билайн 100 дней без %» https://beel.ink/alfa9f» гиперссылки на информационный ресурс для перехода на интеренет-сайт к информации о кредитном продукте, на котором содержится исчерпывающая информация о рассматриваемом продукте, не является достаточной для выполнения требований ч. 3 ст. 28 Федерального закона «О рекламе», поскольку не учитывает случаи отсутствия у потребителя объективной возможности ознакомиться с существенными условиями предоставления финансовой услуги в силу возраста, нехватки знаний, недоступности выхода в сеть «Интернет» (для получения СМС-сообщения не требуется подключение доступа к сети «Интернет» ), а также возможности в момент получения рекламного СМС-сообщения перехода к условиям посредством нажатия определенных ссылок на мобильном телефоне.

В п.п. 24, 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 указано:

- рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг;

- наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Таким образом, при распространении рекламы посредством СМС-сообщений при указании источника размещения сведений и/или пути к нему (гиперссылки) рекламодатель не может быть уверен, что абонент будет ознакомлен со всей информацией, предусмотренной законодательством о рекламе.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Решением Ульяновского УФАС России от 28.04.2021 (резолютивная часть решения объявлена 14.04.2021) по делу № 073/05/18-136/2021 СМС-реклама: «Получите лимит до 300 000 рублей от Альфа-Банка! Вам предварительно одобрена карта «Билайн 100 дней без %» https://beel.ink/alfa9f», распространенная 10.02.2021 в 08 час. 21 мин. (время: МСК+1) на номер мобильного телефона +7-909-<...> по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефона, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18 и ч.ч. 1, 3 ст. 28 Федерального закона «О рекламе».

Согласно ч.ч. 6, 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 5 и ч.ч. 1, 3 ст. 28 указанного Федерального закона, несёт рекламодатель, а за нарушение ч. 1 ст. 18 и ч. 1 ст. 28 закона - рекламораспространитель.

В соответствии с п.п. 5, 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Распространение рассматриваемого СМС-сообщения осуществлено ПАО «ВымпелКом» на основании договора возмездного оказания услуг «Билайн» № 767734052 от 11.09.2020, заключенного между ПАО «ВымпелКом» и АО «Альфа-Банк», а также на основании дополнительного соглашения № 1 от 11.09.2020 к указанному договору. Текст сообщения был передан АО «Альфа-Банк» устно в результате рабочей встречи сотрудников АО «Альфа-Банк» и ПАО «ВымпелКом» в соответствии с п. 5.2 дополнительного соглашения № 1 от 11.09.2020 к договору возмездного оказания услуг «Билайн» № 767734052 от 11.09.2020, которым определено, что АО «Альфа-Банк» самостоятельно определяет содержание СМС и PUSH сообщений. В рамках указанного договора ПАО «ВымпелКом» оказывает услуги по рассылке СМС и PUSH сообщений, при этом в п. 5.5 дополнительного соглашения № 1 от 11.09.2020 к договору возмездного оказания услуг «Билайн» № 767734052 от 11.09.2020 указано, что рассылка СМС и PUSH сообщений осуществляется пользователям услуг подвижной радиотелефонной связи «Билайн» (далее - пользователи), в отношении которых получено согласие на получение от «Билайн» информации и рекламы по сетям электросвязи, в том числе об услугах «Билайн» и третьих лиц, а также в соответствии с принятой в «Билайн» политикой контактов, редакционной политикой и с учетом стоп-листов «Билайн». В стоп-листы «Билайн» включаются номера пользователей, выразивших отказ на получение информации посредством рассылки СМС и (или) иных сообщений.

Таким образом, рекламодателем рассматриваемого СМС-сообщения рекламного характера, поступившего на номер телефона +7-909-<...>, является АО «Альфа-Банк», а рекламораспространителем - ПАО «ВымпелКом».

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О рекламе»).

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Федеральный закон от 30.12.2001 № 195-ФЗ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

ПАО «ВымпелКом» совершено административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях:

1. Дата: 10.02.2021.

2. Место: Ульяновская обл., р.п. Цильна.

3.Событие административного правонарушения: распространение рекламы банковских услуг посредством использования подвижной радиотелефонной связи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы, без указания наименования финансовой организации (без указания организационно-правовой формы юридического лица) - в нарушение ч. 1 ст. 18 и ч. 1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе».

Согласно ч. 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. В данном случае у ПАО «ВымпелКом» имелась возможность для соблюдения требований ч. 1 ст. 18 и ч. 1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе»: общество могло воздержаться от направления спорного СМС-сообщения.

Кроме того, состав правонарушения, квалифицируемого по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным, и угроза охраняемым общественным отношениям заключается не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении ПАО «ВымпелКом» к исполнению публично-правовых обязанностей, установленных законодательством.

Основания для квалификации правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют, поскольку правонарушение, совершенное ПАО «ВымпелКом», несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере рекламы, подтверждением чего является, в том числе, заявление <...>. (вх. № 44/ог от 15.02.2021, № 1003 от 19.02.2021).

Согласно п.п. 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Указанные обстоятельства исключают применение в данном случае ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обстоятельством, смягчающим административную ответственность, является оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (п. 4 ч. 1 ст. 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Обстоятельством, признаваемым отягчающим административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). В течение периода, предусмотренного ст. 4.6 КоАП РФ (лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления), в отношении ПАО «ВымпелКом» вынесены следующие постановления по ст. 14.3 КоАП РФ (постановления исполнены):

1. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – постановление от 25.01.2021 по делу № 002/04/14.3-3284/2020 о привлечении к административному штрафу в размере 120 000 рублей.
2. Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве – постановление от 16.02.2021 по делу № 077/04/14.3-1911/2021 о привлечении к административному штрафу в размере 350 000 рублей.
3. Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве – постановление от 20.02.2021 по делу № 077/04/14.3-2119/2021 о привлечении к административному штрафу в размере 350 000 рублей.
4. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области – постановление от 02.03.2021 по делу № 036/04/14.3-33/2021 о привлечении к административному штрафу в размере 170 000 рублей.
5. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области – постановление от 17.06.2021 по делу № 036/04/14.3-84/2021 о привлечении к административному штрафу в размере 180 000 рублей.
6. Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве – постановление от 24.06.2021 по делу № 077/04/14.3-10100/2021 о привлечении к административному штрафу в размере 350 000 рублей.
7. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – постановление от 07.07.2021 по делу № 043/04/14.3-283/2021 о привлечении к административному штрафу в размере 150 000 рублей.
8. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области – постановление от 16.07.2021 по делу № 068/04/14.3-455/2021 о привлечении к административному штрафу в размере 200 000 рублей и др.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с указанным Кодексом.

Согласно отчету о финансовых результатах за 6 месяцев 2021 года (исх. № ЦР-04/Дополнение от 29.09.2021, вх. № 7157 от 29.09.2021) чистая прибыль ПАО «ВымпелКом» за указанный период составила 197 479,0 тыс. руб.

Исключительные обстоятельства, предусмотренные ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, в данном случае отсутствуют.

Руководствуясь статьями 4.1, 4.2, 4.3, 29.6, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать в действиях публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Назначить публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) административное наказание в виде штрафа в размере 150 000 (Сто пятьдесят тысяч) рублей.

На постановление может быть подана жалоба вышестоящему должностному лицу, в Федеральную антимонопольную службу (г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11) либо в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации в течение десяти дней со дня получения копии постановления.

В соответствии с ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ (в редакции закона от 05.04.2013 № 49-ФЗ) административный штраф должен быть уплачен не позднее шестидесяти дней после истечения срока на обжалование постановления либо со дня истечения срока отсрочки (рассрочки) уплаты штрафа.

<…>

Об уплате штрафа необходимо сообщить Ульяновскому УФАС России, представив надлежащим образом заверенную копию платежного документа.

При неуплате административного штрафа в срок, предусмотренный ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ, копия постановления о наложении административного штрафа направляется судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление, судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

Кроме того, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, принимают решение о привлечении лица, не уплатившего административный штраф, к административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ.