База решений
и правовых актов

Исх. № __1106_-06 от 06.03.2019

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ ДЕЛА № 15321/06-2018

27.02.2019                                                                                            г. Ульяновск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: председатель комиссии - временно исполняющий обязанности руководителя управления П<…>в К.Ю., члены комиссии: ведущий специалист-эксперт К<…>на Н.В., специалист-эксперт А<…>в Д.А.,

рассмотрев материалы дела № 15321/06-2018, возбужденного по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем Ч<…>вой <…> (далее - ИП Ч<…>ва Н.А.), ОГРНИП 311732528600026, ИНН 732502465435, пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон «О защите конкуренции»), выразившегося в незаконном использовании (в том числе на сайте: http://trenagher-espander.ru) изображения (фотография, видеоматериалы) Б<...>го С.М. и товарного знака (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 558971), принадлежащего конкуренту - индивидуальному предпринимателю Б<...>ому <..> (далее - ИП Б<...>ий С.М.), ОГРНИП 304770000088895, ИНН 772133934663,

УСТАНОВИЛА:

В Ульяновское УФАС России поступило заявление ИП Б<...>го С.М., ОГРНИП 304770000088895 (вх. № 288/ог от 16.10.2018 и № 296/ог от 29.10.2018), о незаконном использовании ИП Ч<...>вой Н.А., ОГРНИП 311732528600026, на сайте: http://trenagher-espander.ru изображения (фотография, видеоматериалы) Б<...>го С.М. с целью продвижения спортивных товаров (эспандеров). При этом, Б<...>ий С.М. какого-либо отношения к происхождению указанных товаров не имеет. Кроме того, «Б<...>ий» является зарегистрированным товарным знаком (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 558971).

В ходе рассмотрения заявления ИП Б<...>го С.М. произведен осмотр сайта: http://trenagher-espander.ru, на котором представлены для продажи универсальные трубчатые эспандеры.

Кроме того, установлено распространение 22.10.2018 посредством системы «Яндекс. Директ» контекстной рекламы сайта: http://trenagher-espander.ru: «Эспандер Б<...>го 5 шт. за 2590!», «Эспандер Б<...>го 5 шт. за 2590! Универсальный трубчатый эспандер на все группы мышц! Успейте купить по акции», «Эспандер Б<...>го 5 шт. за 2590! Для любого возраста!».

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. № 4893-06 от 23.10.2018) общество с ограниченной ответственностью «ТаймВэб» (исх. № 563/02/18 от 09.11.2018, вх. № 6197 от 12.11.2018 и № 6471 от 21.11.2018) сообщило, что администратором доменного имени «trenagher-espander.ru» является Ч<...>ва Н.А.

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. № 4894-06 от 23.10.2018) общество с ограниченной ответственностью «Яндекс» (далее - ООО «Яндекс») (исх. № 119131 от 09.11.2018, вх. № 6201 от 12.11.2018) сообщило, что реклама: «Эспандер Б<...>го 5 шт. за 2590! Для любого возраста! Универсальный трубчатый эспандер на все группы мышц! Успейте купить по акции! http://trenagher-espander.ru» размещена в рамках договора на оказание услуг «Яндекс. Директ», заключенного между ООО «Яндекс» и Ч<...>вой Н.А. (телефон: +7-987-<…>).

По заявлению ИП Б<...>го С.М. Ульяновским УФАС России приказом от 03.12.2018 № 102 возбуждено дело № 15321/06-2018 по признакам нарушения ИП Ч<...>вой Н.А. ч. 1 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции».

Ч<...>ва Н.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 13.10.2011 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска, ОГРНИП 311732528600026. Предприниматель осуществляет деятельность по розничной торговле при помощи информационно-коммуникационной сети «Интернет». Посредством сайта: http://trenagher-espander.ru (электронного магазина) ИП Ч<...>ва Н.А. осуществляет продажу универсальных трубчатых эспандеров (спортивных товаров).

Б<...>ий С.М. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 23.03.2004 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 46 по г. Москве, ОГРНИП 304770000088895. Предприниматель осуществляет, в том числе, деятельность по розничной торговле спортивным оборудованием и спортивными товарами (ОКВЭД 47.64). Сын Б<...>го С.М. Б<...>ий <...>, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя (далее - ИП Б<...>ий Д.С.), ОГРНИП 316774600256206, ИНН 772157282061, осуществляет деятельность, в том числе, по розничной торговле при помощи информационно-коммуникационной сети «Интернет». Посредством сайта: http://bubnovsky.shop (официальный интернет-магазин «Центр доктора Б<...>го) ИП Б<...>ий Д.С. осуществляет продажу товаров, в том числе эспандеров «Б<...>го».

ИП Ч<...>ва Н.А. и группа лиц в составе: ИП Б<...>ий С.М. и ИП Б<...>ий Д.С. являются конкурентами на рынке розничной торговли спортивными товарами.

В соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Федерального закона «О защите конкуренции» при рассмотрении дела № 15321/06-2018 Ульяновским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на рынке розничной торговли спортивными товарами. Анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкурентной среды на товарных рынках, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с п. 1 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренции путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно п.п. 2, 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно ч. 1 ст. 152.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина.

Б<...>ий С.М. - доктор медицинских наук, профессор, основатель школы современной кинезитерапии, автор научно-популярных книг, которые вышли в сериях «Оздоровление по системе С.М. Б<...>го», «PRO здоровье» и «Здоровье позвоночника и суставов без лекарств», а также более 50 научных статей, создатель уникальной оздоровительной программы для детей и подростков в рамках образовательного учреждения «Физкультура без освобожденных», автор 12 патентов в области медицины и медицинских технологий.

ИП Ч<...>ва Н.А., осуществляя продажу универсальных трубчатых эспандеров в электронном магазине (сайт: http://trenagher-espander.ru), для создания представления о полезности и ценности эспандеров разместила на сайте фотоснимок Б<...>го С.М. и видеоролики - фрагменты телепередач «Правила движения» телеканала «Россия-1» (ФГУП «ВГТРК»), где доктор кинезитерапии Б<...>ий С.М. рассказывает и показывает как с помощью трубчатого эспандера (латексной трубки с мягкими ручками) можно заменить тренажер и выполнить упражнения для поддержания опорно-двигательного аппарата, сердечно-сосудистой системы.

Размещение видеоматериалов, в данном случае, фрагментов телепередач «Правила движения», принадлежащих Федеральному государственному унитарному предприятию «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» (ФГУП «ВГТРК»), на сайте: http://trenagher-espander.ru не является фактом использования изображения Б<...>го С.М., поскольку оно является частью аудиовизуального произведения - телепередачи «Правила движения», являющейся объектом интеллектуальной собственности ФГУП «ВГТРК». Однако размещение и использование на сайте: http://trenagher-espander.ru фрагментов телепередач «Правила движения» ФГУП «ВГТРК» (взятых из общедоступных источников) без получения согласия правообладателя является незаконным.

Согласно ч. 1 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся, в том числе, аудиовизуальные произведения.

Аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации (ч. 1 ст. 1263 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом.

Правообладатель может сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока. В течение указанного срока любое лицо вправе использовать данное произведение или данный объект смежных прав на определенных правообладателем условиях (ч. 5 ст. 1233 ГК РФ).

На сайте телеканала «Россия» (https://russia.tv/) указано: «Все права на любые материалы, опубликованные на сайте, защищены в соответствии с российским и международным законодательством об интеллектуальной собственности. Любое использование текстовых, фото, аудио и видеоматериалов возможно только с согласия правообладателя (ВГТРК)».

На сайте «YouTube»: https://www.youtube.com размещено Пользовательское соглашение (https://www.youtube.com/static?&template=terms), в котором прописаны условия использования веб-сайта «YouTube», а также других продуктов, каналов, программного обеспечения, фидов и услуг «YouTube», включая встраиваемый видео-плеер, а также содержится запрет на копирование, транслирование или иным образом использование какого-либо контента без получения предварительного письменного согласия «YouTube» или соответствующих лицензиаров контента (подп. «А» и «М» п. 5.1 Пользовательского соглашения).

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Кроме того, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (ч. 3 ст. 1484 ГК РФ).

ИП Б<...>ий С.М. является правообладателем товарного знака «Б<...>ий» на основании свидетельства № 558971, выданного 04.12.2015 Федеральной службой по интеллектуальной собственности. Товарный знак ИП Б<...>го С.М. зарегистрирован для 10, 28, 35, 41, 42 и 44 классов МКТУ и имеет приоритет с 27.02.2014. По 28 классу МКТУ - для товара, в том числе: эспандеры (тренажеры). По классу 35 классу МКТУ - для товара/ услуги, в том числе: презентация товаров на всех медиастредствах с целью розничной продажи; продвижение товаров для третьих лиц.

ИП Ч<...>ва Н.А. для извлечения прибыли при реализации универсальных трубчатых эспандеров в электронном магазине: http://trenagher-espander.ru, а также при рекламировании указанных товаров и сайта посредством системы «Яндекс. Директ» использовала словесное обозначение «Б<...>ий», сходное до степени смешения с товарным знаком «Б<...>ий», что могло ввести в заблуждение потребителей неоправданными ассоциациями товаров, реализуемых ИП Ч<...>вой Н.А., с товарами и услугами, реализуемыми группой лиц в составе: ИП Б<...>ий С.М. и ИП Б<...>ий Д.С.

Действия ИП Ч<...>вой Н.А. по приобретению и использованию при осуществлении деятельности на рынке розничной торговли спортивными товарами изображения и товарного знака ИП Б<...>го С.М., осуществляющего деятельность на том же рынке, направлены на получение определенных преимуществ в известности и узнаваемости среди потребителей, востребованности на соответствующем рынке; фактически указанные действия могут ввести в заблуждение потребителей и контрагентов неоправданными ассоциациями с деятельностью и товарами иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность под брендом «Б<...>ий» на законных основаниях.

Таким образом, рассматриваемые действия ИП Ч<...>вой Н.А., направленные на получение преимуществ путем приобретения и использования образа Б<...>го С.М. и одноименного товарного знака, известного и узнаваемого среди потребителей на рынке спортивных товаров, являются актом недобросовестной конкуренции, которые в силу п. 1 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» не допускаются.

Комиссия Ульяновского ФАС России по рассмотрению дела № 15321/06-2018 о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая совокупность имеющихся доказательств, приходит к выводу о необходимости квалифицировать действия ИП Ч<...>вой Н.А. по п. 1 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции».

Председатель комиссии	<…>
Члены комиссии