Решение б/н Решение и предписания в отношении ООО «Инсайт-Инфо» и ООО «Г... от 11 августа 2011 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ФЕДЕРАЛЬНАЯ
АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
Управление
по Ульяновской области
ул. Советская, 8, г. Ульяновск, 432970, ГСП
тел./факс (8422) 41-32-03
e-mail: to73@fas.gov.ru
www.ulyanovsk.fas.gov.ru
Исх. № 6241-05 от ____10.12.2010_
РЕШЕНИЕ
29.11.2010 г. Ульяновск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель комиссии - зам. руководителя управления -.,
члены комиссии: - главный специалист-эксперт.,
- ведущий специалист-эксперт.,
рассмотрев дело № 6807/05-2010 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы магазина «Оптиландия» в эфире радио-станции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц), содержащей признаки нарушения ч. 11 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рек-ламе»),
в присутствии представителей заинтересованных лиц:
- общества с ограниченной ответственностью «ГиперМаркет» (далее - ООО «ГиперМар-кет»), расположенного по адресу: г. Ульяновск, Московское шоссе, 75в, -;
- общества с ограниченной ответственностью «Фабрика безупречной рекламы» (далее - ООО «ФБР»), расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гончарова, 23, -;
- общества с ограниченной ответственностью «Инсайт-Инфо» (далее - ООО «Инсайт-Инфо»), расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гончарова, 23, -,
УСТАНОВИЛА:
В ходе осуществления текущего контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе специалистами Ульяновского УФАС России установлен факт распростране-ния в эфире радиостанции «Дорожное радио» - Ульяновск» (103,5 FM) рекламы магазина «Опти-ландия» с использованием мелодии Владимира Шаинского к песне «Когда мои друзья со мной», содержащей признаки нарушения ч. 11 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» (служебная запис-ка № 431 от 06.10.2010).
Ульяновским УФАС России определением от 07.10.2010 возбуждено дело № 6807/05-2010 по признакам нарушения законодательства о рекламе. К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО «ГиперМаркет», ООО «ФБР» и ООО «Инсайт-Инфо». Рассмотрение дела назначено на 20.10.2010.
Определением от 20.10.2010 срок рассмотрения дела № 6807/05-2010 продлен до 07.12.2010, рассмотрение дела назначено на 29.11.2010.
Ульяновским УФАС России направлены запросы для получения разъяснений по обстоя-тельствам распространения указанной рекламы в Общероссийскую общественную организацию «Российское Авторское Общество» (далее - РАО) (исх. № 5368-05 от 27.10.2010), Общероссий-скую общественную организацию «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (далее - ВОИС) (исх. № 5367-05 от 27.10.2010) и Общероссийскую общественную организацию «Российский союз правообладате-лей» (исх. № 5366-05 от 27.10.2010).
В ходе рассмотрения дела № 6807/05-2010 лицами, участвующими в деле, даны следующие пояснения.
В письменном объяснении ООО «ГиперМаркет» (вх. № 9035 от 24.11.2010) и представителем общества на рассмотрении дела 29.11.2010 пояснено, что размещение указанной рекламы магазина «Оптиландия» с использованием мелодии песни В. Шаинского и М. Танича «Когда мои друзья со мной» в эфире радиостанции «Дорожное радио» осуществлялось в соответствии с договором по размещению рекламной продукции № 69 от 28.04.2009, заключенным между ООО «ФБР» (исполнитель) и ООО «ГиперМаркет» (заказчик). ООО «ФБР» по заказу ООО «ГиперМаркет» изготовило аудиоролик с рекламой магазина «Оптиландия» в соответствии с условиями указанного договора № 69 от 28.04.2010. Изготовленный ООО «ФБР» аудиоролик приобрел признаки рекламы только с момента его распространения ООО «Инсайт-Инфо» в эфире радиостанции «Дорожное радио» - Ульяновск» (103,5 FM). В свою очередь, ООО «ФБР» заключило с ООО «Инсайт-Инфо» агентский договор №01/ю от 01.01.2010, согласно которому ООО «Инсайт-Инфо» принимает на себя ответственность в части соблюдения Федерального закона «О рекламе» при размещении рекламы на радио, получения права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир и выплате вознаграждения правообладателям музыкальных произведений. ООО «Инсайт-Инфо» заключен лицензионный договор о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир № 474/РВ/10 от 10.02.2010 с РАО. Платежными поручениями ООО «ГиперМаркет» оплатило оказанные услуги. Таким образом, ООО «ГиперМаркет» не нарушало требований действующего законодательства Российской Федерации в области рекламы и авторского права.
В письменном объяснении ООО «ФБР» (вх. № 7994 от 18.10.2010) и представителем общества на заседаниях комиссии 20.10.2010 и 29.11.2010 пояснено, что реклама магазина «Оптиландия» изготовлена ООО «ФБР» в рамках договора по размещению рекламной продукции № 69 от 28.04.2009, заключенного между ООО «ФБР» (исполнитель) и ООО «ГиперМаркет» (заказчик). Содержание рекламного ролика и материалы для его изготовления предоставлены заказчиком, что подтверждается техническим заданием для ролика, приложенным к договору. Кроме того, в соответствии с п. 5.2 указанного договора заказчик (ООО «ГиперМаркет») самостоятельно несет полную ответственность за несоответствие содержания рекламных материалов действительности и действующему законодательству. Согласно п. 5.3 договора ООО «ГиперМаркет» самостоятельно несет ответственность за нарушение принадлежащих третьей стороне прав, вызванное размещением рекламных материалов заказчика.
Также ООО «ФБР» пояснило, что при создании рекламного ролика магазина «Оптиландия» использовалась исключительно мелодия (музыка) к песне «Когда мои друзья со мной» композитора В. Шаинского. Текст песни «Когда мои друзья со мной» в рекламе не использовался, изменения в него не вносились. Законодательство Российской Федерации об авторском праве не запрещает использование частей сложного объекта авторских прав.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Таким образом, аудиоролик рекламы магазина «Оптиландия» приобрел все признаки рекламы только с момента его распространения в эфире радиопрограммы «Дорожное радио» -Ульяновск» (103,5 FM).
Распространение рекламы магазина «Оптиландия» ООО «ГиперМаркет» осуществлялось в эфире «Дорожного радио» - Ульяновск», учредителем которого является ООО «Инсайт-Инфо». ООО «Инсайт-Инфо» с РАО заключен лицензионный договор № 474/РВ/10 от 10.02.2010 о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир. Посредством указанного лицензионного договора ООО «Инсайт-Инфо» приобрело право на использование музыкального произведения В. Шаинского. Сведения об использовании музыкального произведения (музыки к песне «Когда мои друзья со мной») включены ООО «Инсайт-Инфо» в отчет для РАО за третий квартал 2010 года. Денежные средства в оплату авторского вознаграждения по лицензионному договору перечислены РАО.
В письменном объяснении ООО «Инсайт-Инфо» (вх. № 7994 от 18.10.2010) и представите-лем общества на заседаниях комиссии 20.10.2010 и 29.11.2010 пояснено, что ООО «Инсайт-Инфо» с РАО заключен лицензионный договор № 474/РВ/10 от 10.02.2010 о предоставлении права ис-пользования обнародованных произведений путем сообщения в эфир.
Согласно условиям указанного лицензионного договора ООО «Инсайт-Инфо» ежеквар-тально выплачивает РАО авторское вознаграждение, предоставляет отчеты об использовании му-зыкальных произведений, а РАО распределяет и выплачивает вознаграждение авторам и иным правообладателям. Сведения об использовании музыкального произведения (музыки к песне «Ко-гда мои друзья со мной») включены ООО «Инсайт-Инфо» в отчет для РАО за третий квартал 2010 года. Денежные средства в оплату авторского вознаграждения по лицензионному договору за пе-риод с 01.07.2010 по 30.09.2010 перечислены РАО платежным поручением от 28.10.2010. Оплата авторского вознаграждения по лицензионному договору высчитывается со всех видов доходов, в том числе бюджетных ассигнований, полученных обществом за определенный период времени.
Исследовав материалы дела № 6807/05-2010, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия приходит к выводу о необходимости признать рекламу магазина «Оптиландия», распро-страненную в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц), ненадлежа-щей. При этом Комиссия исходит из следующего.
В июле-августе 2010 года в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц) транслировалась реклама магазина «Оптиландия» следующего содержания.
Звучит мелодия песни Владимира Шаинского и Михаила Танича «Когда мои друзья со мной», женский и детские голоса поют: «В «Оптиландию» ходить, в «Оптиландию» ходить всей семьею дружно. Вы найдете, что купить, вы найдете, что купить. Все, что детям нужно. Отдох-нуть, поиграть и покупки совершать, в «Оптиландию» идем гулять. Галерея для детей - лучшая из всей затей. Вернемся мы сюда опять. Ла-ла-ла-ла». Затем говорит женский голос: «Оптиландия» - галерея детских желаний! Второй этаж, торговый центр «Оптимус» на Ульяновском, шестна-дцать».
Песня «Когда мои друзья со мной» написана в 1976 году композитором Владимиром Шаин-ским в соавторстве с поэтом Михаилом Таничем (год смерти - 2008 год). Впервые песня «Когда мои друзья со мной» прозвучала в кинофильме «По секрету всему свету» киностудии «Беларусь-фильм» в 1976 году в исполнении Большого детского хора Всесоюзного радио и Центрального те-левидения.
Из п. 1 ч. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, произведения науки, литературы и искусства.
В соответствии с ч. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения ис-кусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения: музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения.
Согласно ч. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.
В ответ на запрос Ульяновского УФАС России (исх. № 5368-05 от 27.10.2010) РАО поясни-ло (исх. № 2-1-11/2641 от 01.11.2010), что лицензионный договор, заключаемый РАО с такой кате-горий пользователей, как радиостанции, на сообщение в эфир музыкальных произведений преду-сматривает выдачу разрешения - простую (неисключительную) лицензию на данный способ ис-пользования произведений в том виде, в котором их создали авторы (п. 2.4 лицензионного догово-ра). Для правомерного использования произведений в рекламных целях пользователь обязан за-ключить соответствующий лицензионный договор непосредственно с правообладателями. Пра-вами на аудиовизуальное произведения (фильмы) РАО не управляет, но осуществляет сбор автор-ского вознаграждения за сообщение в эфир музыкальных произведений в составе аудиовизуаль-ных произведений в соответствии с ч. 3 ст. 1263 ГК РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использо-вании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).
В абз. 3 п. 31 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.
В ответ на запросы Ульяновского УФАС России (исх. № 5366-05 от 27.10.2010 и № 5367-05 от 27.10.2010) ВАИС сообщило (исх. № 1558/10 от 09.11.2010), что звукозапись рекламы магазина «Оптиландия» с использованием мелодии песни В. Шаинского и М. Танича «Когда мои друзья со мной» (рекламный аудиоролик) представляет собой фонограмму, опубликованную в коммерческих целях с изменениями (переработкой). Создание рекламного ролика с использованием произведения (исполнения фонограммы) представляет собой воспроизведение указанного произведения, а в случае внесения в них изменений - переделку, переработку. Право на воспроизведение и право на переделку относятся к исключительным правам правообладателей (ст.ст. 1270, 1317, 1324 ГК РФ). Следовательно, как изготовление ролика, так и внесение в произведение, исполнение, фонограмму изменений (творческих, то есть переделка, либо любых иных, в том числе технических) допускается не иначе как на основании договора с правообладателями.
Таким образом, внесение изменений в содержание песни «Когда мои друзья со мной» В. Шаинского и М. Танича, использование музыкального произведения в рекламе «Оптиландия» без согласия правообладателей нарушает требования гражданского законодательства Российской Фе-дерации.
В соответствии с ч. 11 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.
В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Изготовление рекламного ролика «Оптиландия» с использованием музыкального про-изведения - песни «Когда мои друзья со мной» - осуществлялось на основании договора по размещению рекламной продукции № 69 от 28.04.2009, заключенного между ООО «ФБР» (исполнитель) и ООО «ГиперМаркет» (заказчик). Трансляция указанного аудиоролика в эфире радиостанции «Дорожное радио» осуществлялась в соответствии с агентским догово-ром № 01/10 от 01.01.2010, заключенным между ООО «ФБР» и ООО «Инсайт-Инфо».
Согласно п. п. 5-7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель - изготови-тель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержа-ние рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламо-распространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В данном случае, ООО «ГиперМаркет» выступает рекламодателем, ООО «ФБР» явля-ется рекламопроизводителем, а ООО «Инсайт-Инфо» - рекламораспространителем.
Ст. 38 Федерального закона «О рекламе» за нарушение требований ч. 11 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» ответственность на рекламодателя, рекламораспространителя либо рекламо-производителя не возложена. Однако, согласно ч. 1 ст. 38 Федерального законодательства «О рек-ламе» нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федера-ции о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуще-ствляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательст-ва Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии с ч. 1 ст. 36 Федерального закона «О рекламе» по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонополь-ный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч. 3 ст. 36 Федерального закона «О рекламе» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненад-лежащей.
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частями 1-2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с пунктами 37-45 Пра-вил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения зако-нодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу магазина «Оптиландия», распространенную в июле-августе 2010 го-да в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц), ненадлежащей, по-скольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать обществу с ограниченной ответственностью «ГиперМаркет» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3. Выдать обществу с ограниченной ответственностью «Инсайт-Инфо» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Решение изготовлено в полном объеме 10.12.2010.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии
ООО «ГиперМаркет»
Пр-т Ульяновский, дом 16,
г. Ульяновск, 432072
ПРЕДПИСАНИЕ № 38
о прекращении нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе
29.11.2010 г. Ульяновск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель комиссии - зам. руководителя управления -.,
члены комиссии: - главный специалист-эксперт.,
- ведущий специалист-эксперт.,
на основании своего решения от 29 ноября 2010 года по делу № 6807/05-2010 о признании рекламы магазина «Оптиландия» (с использованием музыкального произведения «Когда мои дру-зья со мной»), распространенной в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц), ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5 Федерального за-кона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44-45 Правил рассмотрения антимоно-польным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Фе-дерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. Обществу с ограниченной ответственностью «ГиперМаркет», расположенному по адресу: 432072, г. Ульяновск, пр-т Ульяновский, дом 16, в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рек-ламе, а именно, не распространять рекламу магазина «Оптиландия» с использованием музыкаль-ного произведения «Когда мои друзья со мной» В.Шаинского и М.Танича без согласия правообла-дателя.
2. Обществу с ограниченной ответственностью «ГиперМаркет», расположенному по адресу: 432072, г. Ульяновск, пр-т Ульяновский, дом 16, представить в Ульяновское УФАС Рос-сии документальные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 28 декабря 2010 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения за-конодательства о рекламе Ульяновское УФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на долж-ностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии
ООО «Инсайт-Инфо»
ул. Гончарова, дом 23, г. Ульяновск, 432063
ПРЕДПИСАНИЕ № 39
о прекращении нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе
29.11.2010 г. Ульяновск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель комиссии - зам. руководителя управления -.,
члены комиссии: - главный специалист-эксперт.,
- ведущий специалист-эксперт.,
на основании своего решения от 29 ноября 2010 года по делу № 6807/05-2010 о признании рекламы магазина «Оптиландия» (с использованием музыкального произведения «Когда мои дру-зья со мной»), распространенной в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц), ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5 Федерального за-кона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44-45 Правил рассмотрения антимоно-польным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Фе-дерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. Обществу с ограниченной ответственностью «Инсайт-Инфо», расположенному по адресу: 432063, г. Ульяновск, ул. Гончарова, дом 23, в десятидневный срок со дня получения на-стоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, не распространять рекламу магазина «Оптиландия» с использованием музыкального произведения «Когда мои друзья со мной» В.Шаинского и М.Танича без согласия правооблада-теля.
2. Обществу с ограниченной ответственностью «Инсайт-Инфо», расположенному по адресу: 432063, г. Ульяновск, ул. Гончарова, дом 23, представить в Ульяновское УФАС России документальные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 28 декабря 2010 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения за-конодательства о рекламе Ульяновское УФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на долж-ностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии